Como obtener la custodia de mis nietos si hay ausencia de los padres

No todos los niños pueden vivir con sus padres, ya que por determinadas circunstancias no ejercen como tales. En cambio, en estas ocasiones, los abuelos sí se comportan como padre y madre con sus nietos y son quienes los crían y educan.

¿Pueden pedir y obtener su custodia? En España, en casos excepcionales y graves, los juzgados y tribunales podrían otorgar la guarda y custodia de los pequeños a favor de los abuelos y privar a los padres de la patria potestad.

Pero, como se explica a continuación, deben existir pruebas contundentes de que ambos progenitores incumplen los deberes inherentes a la patria potestad o de que existe una situación perjudicial para sus hijos.

La custodia de un nieto solo se puede obtener, «si los dos padres tienen retirada la patria potestad o ambos han fallecido», señala José Manuel García, abogado experto en Derecho de Familia. Sin embargo, hay excepciones en las que el juez otorga las funciones tutelares (la tutela) a los abuelos, siempre velando por el interés de los menores.

Estos casos tienen que estar fundamentados en causas muy importantes y graves, como pueden ser:

• Ausencia de los progenitores.
• Incapacidad de los padres para ejercer las responsabilidades propias de la patria potestad.
• Drogodependencias, toxicomanías graves de los progenitores.
• Reclusión de los padres en establecimientos penitenciarios.

En caso de que se conceda la guarda judicial a los abuelos, tiene que fijarse siempre un convenio de guarda y custodia con un amplio régimen de visitas de los niños a sus padres. De este modo se fomentará la relación paterno-filial.

Las funciones tutelares que el juez puede otorgar a los abuelos tienen como finalidad que puedan velar por sus nietos,tenerlos en su compañía y procurarles una formación integral, así como representarlos y administrar sus bienes.

Imagen: Eric Lewis

¿Cómo se pide la guarda y custodia de los nietos?

El procedimiento para que los abuelos puedan solicitar la guarda y custodia de los nietos es dudoso, porque la Ley de Enjuiciamiento Civil en materia de relaciones familiares de los nietos con los abuelos no especifica nada al respecto. Por ello, en estos casos —que son especialmente singulares y dificultosos— se podrían seguir los siguientes pasos:

???? Contratar un abogado

Para poder conseguir la custodia de los nietos, que implica la retirada de la patria potestad a sus progenitores, es esencial contar con la ayuda de profesionales expertos en cuestiones legales.

En España hay numerosos bufetes de abogados, muchos especializados en Derecho de Familia (aunque no es preciso que el abogado sea experto en estos temas), pero también se puede recurrir a un abogado de oficio o, si se cumplen los requisitos, a la justicia gratuita.

???? Presentar una demanda de custodia

Los abuelos deben acudir al juzgado de primera instancia (o al juzgado de familia, si lo hay) del partido judicial al que pertenezca la localidad donde residen los menores. Este es el juzgado competente para los procedimientos de guarda y custodia.

???? Juicio verbal especial

Ante la imprecisión del tema de la custodia de los abuelos sobre sus nietos, algunos expertos proponen articular la pretensión en un juicio verbal especial y de tramitación preferente.

Así, se puede solicitar la custodia para un tercero que no sea progenitor de los menores, a través del juicio verbal de familia (es decir, con contestación escrita), pero habrá que acreditar siempre que el interés de los niños está mejor protegido dándole la custodia a ese familiar y privándole de ella al padre y la madre.

¿Qué pruebas y documentos deben aportar los abuelos?

Los abuelos para formular la demanda de solicitud de guarda y custodia deben aportar diversa documentación. Esta sirve para probar que la relación con sus nietos es, de hecho, la de guarda y custodia.

Las pruebas y documentos son los siguientes:

• Certificado de matrimonio de los progenitores (si se casaron).
• Certificado de nacimiento del menor.
• Demostrar que los pequeños están escolarizados.
• Además, se pueden presentar acreditaciones de los médicos que atienden a los niños en las que señalen que el menor está siendo cuidado de forma continua por los abuelos.
• Conviene aportar el certificado de empadronamiento juntos de los abuelos y el nieto.

❗ Es muy importante contar con todas las pruebas posibles que puedan convencer al juez de que los abuelos ejercen, de hecho, la guarda sobre el pequeño.

Imagen: Rick Ligthelm

¿Cómo se puede pedir el derecho a visitar a los nietos?

A veces no es preciso pedir la custodia de los nietos, pero sí hay que solicitar poder verlos.

Sucede así en divorcios problemáticos, o si hay malas relaciones entre uno de los cónyuges y su ex familia política.

En estos casos, los abuelos pueden verse obligados a interponer una demanda para reclamar un régimen de visitas con los menores y ejercer este derecho de los abuelos sobre sus nietos.

¿Quién decide estas visitas?

???? Corresponde al juzgado de primera instancia competente.

Por lo general, se obtiene el derecho a visitar a los niños, salvo que la relación de los abuelos con los nietos perjudique al desarrollo y la salud mental y física de los pequeños.

Incluso se podrá incluir en el convenio regulador del divorcio el régimen de visitas de los nietos con sus abuelos.

???? Además, se puede solicitar que el equipo psicosocial del juzgado emita un informe y se pronuncien sobre cuál es el régimen de visitas idóneo en cada caso. Este régimen de visitas deberá adecuarse a las circunstancias personales de las partes: no es lo mismo establecer un régimen con un bebé, con niños de cinco años o con chavales de 14 años.

De este modo, el régimen acordado puede contener o no la pernocta del menor en casa de sus abuelos o un régimen de visitas progresivo. «Lo más común es que consista en un domingo al mes», explica el abogado de familia José Manuel García.

Hacer legal lo que es práctica habitual

Hay casos en los que los abuelos actúan como padres para sus nietos y, en defensa de los derechos del menor, se debería elevar a categoría legal lo que en el día a día de algunos pequeños es normal. Es decir, que son sus abuelos los que ejercen la custodia.

Así lo asegura Ramón Herrera de las Heras, profesor de Derecho Civil de la Universidad de Almería, quien aboga por «dar normalidad legal a lo que ya es una normalidad en la realidad».

Cómo pueden los abuelos solicitar la custodia de sus nietos

Se puede dar la situación de que los abuelos decidan solicitar la custodia de sus nietos por una serie de motivos justificados como:

• Los padres han perdido la patria potestad de los niños.
• Fallecimiento de ambos progenitores.
• Los padres se encuentran en una situación que les impide hacerse cargo de sus hijos, como puede ser el caso de personas con adicción a las drogas.

Aunque bajo estas circunstancias sea lógico que los abuelos pidan la custodia de sus nietos, el proceso para solicitarla no es sencillo, por lo que se aconseja recurrir al asesoramiento o los servicios de un abogado especializado en Derecho de Familia, y proceder a presentar una demanda de custodia.

Para que el procedimiento se lleve a cabo, el abuelo tendrá que presentar una serie de documentos:

• Certificado de matrimonio de los padres si están, o estaban, casados.
• Certificado de nacimiento del niño.
• Documento que demuestre la escolarización del niño.
• Acreditación por parte de profesionales médicos que indique que el abuelo está cuidando de su nieto.
• Si es posible, también se debe entregar el certificado de empadronamiento en el que se refleje que abuelo y nieto están viviendo en el mismo hogar.

También se realiza una valoración de la situación de los abuelos, y a no ser que por cuestiones de salud o económicas se determine que no pueden cuidar de sus nietos, se les suele otorgar la custodia.

Guarda y custodia de menor para los abuelos【Vilches Abogados】

Nuestro Código Civil permite que en situaciones excepcionales los abuelos asuman el cuidado de los nietos menores de edad. De la mano de nuestros especialistas en Derecho de familia vamos a conocer esta posibilidad que permite nuestro ordenamiento bajo determinadas circunstancias.

✅ Situaciones en las que los abuelos pueden asumir la guarda y custodia de los nietos

El Código Civil en su art. 103.1 señala que de manera excepcional «los hijos podrán ser encomendados a los abuelos, parientes u otras personas que así lo consintieren y, de no haberlos, a una institución idónea, confiriéndoseles las funciones tutelares que ejercerán bajo la autoridad del juez».

Estos supuestos deben estar fundamentados en causas de gran trascendencia tales como: ausencia de los progenitores o incapacidad para ejercer las responsabilidades propias de la patria potestad a causa, por ejemplo, de determinadas enfermedades, toxicomanías graves o reclusión en instituciones penitenciarias. 

El art. 103 sitúa a los abuelos en una posición de preferencia sobre otros parientes que también pudieran optar a esas responsabilidades, tales como tíos o tías de los menores. Solo en el caso de que no existan o no presten su consentimiento parientes u otras personas, las funciones tutelares serían encomendadas a una institución. 

Características de la guarda y custodia de los abuelos

Las funciones tutelares que la autoridad judicial puede otorgar a los abuelos tienen como finalidad que estos velen por los menores, los tengan en su compañía y les procuren una formación integral. De acuerdo con el art. 154 CC también podrán representarlos y administrar sus bienes.

Este ejercicio de las funciones tutelares respecto de sus nietos se llevará a cabo «bajo la autoridad del juez», según establece el art. 103 CC. En este sentido, los abuelos pueden estar obligados a rendir cuentas periódicamente de la gestión y administración del patrimonio de los menores.

El ejercicio de la guarda y custodia por parte de los abuelos puede llevar aparejado un derecho de pensión de alimentos a cargo de los padres tal como establece el art. 143 CC.

Un caso reciente

• El Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Sevilla, en Sentencia 144/2021 de 30 de marzo, ha atribuido la custodia de una menor a sus abuelos maternos, estableciendo un régimen de visitas para los progenitores y una pensión de alimentos a su cargo.
• En la resolución la jueza reconoce que el interés superior del menor no extingue la figura de la patria potestad; sin embargo sí puede limitar los derechos de los padres en beneficio de los hijos, si las circunstancias lo requieren como en este caso.
• En efecto, según indica la jueza, «la regulación de cuantos deberes y facultades configuran la patria potestad está pensada y orientada en beneficio de los hijos, y que en estos momentos, quienes la ostentan, no están en condiciones de hacer efectiva una de las medidas que la integran, como es la guarda y custodia de la hija».   

¿Por qué los progenitores no se encuentran en condiciones de ejercitar la guarda y custodia?

El padre debido a una prolongada falta de contacto que ha motivado una falta de vínculos afectivos. Y la madre porque convive con una pareja que tiene una prohibición de acercarse a la menor. Prohibición que fue quebrantada dando lugar a una sentencia condenatoria por quebrantamiento.   

Así, para tomar la decisión de atribuir facultades tutelares a los abuelos, la jueza ha valorado:

• que los abuelos aportan un entorno seguro con «la disciplina, el orden y el control que [el menor] necesita».
• que ya existía una guarda de hecho reconocida.
• que consta la conformidad tanto del progenitor como de la propia menor.

Unos abuelos logran la custodia de su nieto y que los padres paguen una pensión

Diversos medios de comunicación publican una noticia por la cual unos abuelos han logrado la custodia de su nieto o nietos, quedando los padres obligados de pagarles la pensión de alimentos.

Analizamos aquellos casos en los que los abuelos pueden pedir la custodia y guardia de sus nietos. El fallecimiento o la retirada de la patria potestad de los progenitores son motivos evidentes, al ser sus ascendientes más directos.

Pero ¿se puede pedir la custodia de un nieto cuando entendemos que los padres no están ejerciendo correctamente como tales, en aras del bien del menor?

Pese a que lo más habitual es que la custodia de los menores sea responsabilidad de sus padres, en ocasiones puede que el núcleo familiar sea muy perjudicial para la estabilidad, formación y educación de los niños, o directamente sea inexistente en aquellos casos en los que los padres por diferentes causas apenas están con sus hijos, que deben vivir y convivir de manera habitual con sus abuelos.

Son varios los clientes que nos han preguntado si en estos casos sería posible solicitar la custodia de su nieto, en aras de salvaguardar su interés y dotarle de un entorno familiar estable que beneficie su educación y su tránsito a la edad adulta.

La respuesta es SI, tal y como demuestra la sentencia favorable a dos abuelos dictada hace escasos días en Sevilla.

No obstante, dada la relevancia de la medida que supondría retirar a los padres un Derecho Fundamental como es la patria potestad, solo se puede realizar en casos muy excepcionales y graves, y siempre que existan pruebas de tal contundencia que así lo aconsejen.

El interés del menor siempre prevalece

Pese a que la relación de los menores con sus abuelos venía siendo reconocida en nuestro país por los Juzgados y Tribunales desde muchos años antes, y muy especialmente desde la Convención sobre los Derechos del Niño de 1989, en la que se estableció que el interés de los menores debe prevalecer frente a cualquier derecho, interés o expectativa de terceras personas, fue en 2003 cuando fue introducida expresamente en el Código Civil por la Ley 43/2003 de 21 de noviembre, de modificación del Código Civil y de la Ley de Enjuiciamiento Civil en Materia de Relaciones Familiares.

Esta Ley señala que los abuelos “pueden desempeñar un papel crucial para la estabilidad del menor”, al disponer de “una autoridad moral” sobre los mismos y desempeñar “un papel fundamental de cohesión y transmisión de valores en la familia, que es el agente de solidaridad por excelencia de la sociedad civil.

En este ámbito, la intervención de los poderes públicos debe tender a asegurar el mantenimiento de un espacio de socialización adecuado que favorezca la estabilidad afectiva y personal del menor, a tenor del mandato contemplado en el artículo 39 de la Constitución, que asegura la protección social, económica y jurídica de la familia”.

Así, el Artículo 160.2 del Código Civil establece, en sus párrafos 2 y 3, que “no podrán impedirse sin justa causa las relaciones personales del hijo con sus abuelos y otros parientes y allegados. En caso de oposición, el Juez, a petición del menor, abuelos, parientes o allegados, resolverá atendidas las circunstancias”.

A continuación reproducimos una entrevista del programa de TV Comunitat Valenciana en Directe donde nuestros abogados Ignacio Castillo Castrillón y María Enguídanos, hablan sobre el Derecho de Visitas de los abuelos a sus nietos e introducen la posibilidad de pedir la custodia de los mismos en casos extremos.

¿En qué casos se puede dar la custodia a los abuelos?

Ahora bien, ¿qué ocurre en aquellos casos en los que los abuelos asisten con preocupación a un entorno familiar del menor que puede ser extremadamente grave para su formación como individuo? Hablamos especialmente de casos donde los padres, pese a tener la patria potestad, se han desentendido completamente de la educación de sus hijos, o de familias gravemente afectadas por casos de drogadicción. ¿Pueden solicitar la custodia de su nieto?

Tal y como indica la abogada María Enguídanos, de Castillo Castrillón Abogados, “se trata de casos muy excepcionales, pero sí, la ley también prevé la posibilidad, de someter a criterio judicial, el encomendar a los abuelos la tutela de los hijos, incluso por delante de otros parientes o instituciones”. Si bien insiste en que se ha de tratar de “casos excepcionales y muy graves, donde se da una clara situación de grave perjuicio para el menor el continuar bajo la tutela de uno o de ambos progenitores”.

La dificultad radica en que el hecho de dar la custodia y guardia de los menores a sus abuelos implica la retirada de la patria potestad de sus padres, el conjunto de derechos, atribuciones y deberes que tienen los padres sobre los hijos no emancipados.

Para ello deben existir pruebas muy contundentes de que ambos progenitores incumplen los deberes inherentes a dicha patria potestad, o de que en el seno familiar existe una situación extremadamente perjudicial para sus hijos. Por ejemplo, en casos de ausencia de sus progenitores, incapacidad para ejercer la patria potestad, o en casos excepcionales de drogodependencia, toxicomanías graves o reclusión de los padres en la cárcel.

Y en caso de concederse las funciones tutelares a los abuelos velando por el interés de los menores, deberá fijarse en cualquier caso un régimen de visitas que permitan fomentar la relación entre padres e hijos de manera habitual.

¿Qué pasos hay que seguir?

Ofrecer una mayor flexibilidad a la hora de conceder la guardia y custodia de un nieto a los abuelos vendría a ofrecer un marco jurídico a una situación que ya existe en la realidad: que muchos menores sin apenas relación con sus padres, viven y crecen y son educados por sus abuelos.

No obstante, no existe un marco legal al respecto, por lo que el procedimiento de solicitud de la guardia y custodia de los nietoses dudoso y se concede en casos muy excepcionales, lo que hace aconsejable la contratación de un abogado especializado en Derecho de Familia, una de las áreas de especialización de Castillo Castrillón Abogados.

Una vez contratado el abogado especializado, debería acudirse al Juzgado de Primera Instancia correspondiente, y presentar una demanda de guardia y custodia.

Nuestros abogados les asesorarán en todos los documentos que deben presentar, como la certificación de matrimonio de los progenitores (si se casaron) y de nacimiento del menor, el certificado de escolarización, así como empadronamiento y acreditaciones de médicos y profesionales que certifiquen que los menores residen con sus abuelos.

En definitiva, aportar todas las pruebas que sean posibles para acreditar al Juez que, en la práctica, los abuelos ya ejercen la guardia y custodia de sus nietos, a fin de que se la conceda también legalmente.

La naturaleza del procedimiento judicial puede ser diversa, si bien en muchos casos será interesante un juicio verbal y de tramitación preferente.

Pero en cualquier caso, siempre será necesario acreditar de manera fehaciente y con pruebas contundentes que, en aras del bienestar del menor, éste estará mejor protegido y contará con una mayor estabilidad y una mejor educación y formación privándoles de la guarda y custodia a sus padres y concediéndosela a sus abuelos.

En Castillo Castrillón Abogados contamos con especialistas en Derecho de Familia. No dude en ponerse en contacto con nosotros en el teléfono 24 horas 96 065 24 24 o de los diferentes métodos de contacto presentes en esta web, y solicitarnos un primer y minucioso estudio de su caso sin ningún tipo de compromiso.

Soy un miembro de la familia extensiva del niño. ¿Puedo obtener la custodia temporal del niño?

Si usted es un/a miembro de la familia extendida de el/la niño/a, hay dos tipos de solicitudes de custodia que puede presentar. La ley define un/a miembro de la familia extendida como cualquiera de los siguientes:

1. un/a familiar de el/la padre/madre hasta el tercer grado por sangre o matrimonio;
2. el/la padrastro/madrastra de el/la menor solo si está casado/a con el/la padre/madre de el/la menor y no están en proceso de divorcio, manutención separada, violencia doméstica u otra acción civil o criminal en contra de uno o ambos padres de el/la menor; o,
3. alguien que no está relacionado a el/la menor por sangre, matrimonio o adopción pero que ha tenido una relación emocional significativa con el/la menor y es similar a una relación familiar.1

La custodia temporal es cuando tiene la custodia legal sobre el/la niño/a durante un período específico de tiempo y, en ese tiempo, usted (y no los padres) tiene el poder de tomar decisiones para el/la niño/a (por ejemplo, tiene derecho a dar permiso para todos los cuidados médicos y dentales necesarios, obtener copias de sus historiales, apuntarlo a la escuela, etc.). Puede presentar una petición para la custodia legal temporal de el/la niño/a si:

• tiene el consentimiento firmado ante notario de los padres legales de el/la niño/a; o
• el/la niño/a está viviendo con usted y es usted quien se ocupa por completo de él/ella haciendo de padre substituto.2

Se puede otorgar la custodia temporal aunque uno de los padres se oponga a ello.

Si uno o los dos padres se opone a que usted tenga la custodia temporal, puede demostrar que los padres de el/la niño/a no pueden ofrecerle el cuidado y el control necesarios porque han abusado de él/ella, y lo han abandonado/a o desatendido/a.

Si a usted se le concede la custodia temporal, el juzgado puede otorgar derechos de visita a los padres y un plan de transición que provee para la devolución de la custodia a el/la padre/madre si esto beneficiará a el/la menor.3

La custodia concurrente ocurre cuando usted y uno o los dos padres tiene derechos de custodia de el/la niño/a durante un período de tiempo específico y temporal.

4 La custodia concurrente no elimina ni disminuye los derechos de custodia de los padres de el/la niño/a y éstos pueden obtener de nuevo la custodia física de el/la niño/a en cualquier momento.

La custodia concurrente sólo se puede otorgar cuando los dos padres así lo acuerdan – si uno de los dos se opone, usted no puede obtener la custodia concurrente.5

Puede presentar una solicitud para la custodia concurrente de el/la niño/a si:

• tiene el consentimiento firmado ante notario de los padres legales de el/la menor; o
• el/la niño/a está viviendo con usted y es usted quien se ocupa por completo de él/ella haciendo de padre substituto y las dos cosas siguientes son verdaderas:
  • tiene en este momento la custodia física de el/la niño/a o la ha tenido durante un mínimo de 10 días en cualquier período de 30 días durante los últimos 12 meses; y
  • no tiene un documento por escrito firmado de un/a padre/madre que le permitiera hacer todas las cosas necesarias para cuidar a el/la niño/a en vez de que lo hiciera el/la padre/madre (ya que esto es lo que usted obtendría con la custodia legal temporal y no custodia concurrente).6

Nota: Tanto la custodia temporal como la concurrente le otorgan el derecho a cobrar la manutención de los niños.7

1 F.S.A. §§ 751.011(2); 39.01(29)2 F.S.A. § 751.02(1)3 F.S.A. § 751.05(3)(b) & (4)(b)4 F.S.A. §751.011(1)5 F.S.A § 751.05(3)(a)6 F.S.A § 751.02(2)7 F.S.A. § 751.05(5)(b)

¿Cómo obtener la custodia de mi hijo en Estados Unidos? | Abogado.com | Abogado para custodia de niños

Las leyes sobre la custodia de los hijos en los Estados Unidos son administradas por cada estado, si bien difieren un poco, la mayoría de ellas se orientan para lograr el mejor interés del niño.

Padres y madres en proceso de divorcio, o separación, incluso solteros tienen derechos sobre la custodia de sus niños menores de edad. Las leyes actuales tampoco discriminan sobre el sexo u orientación sexual de los padres para otorgar la custodia, porque será el bienestar del niño el factor que oriente las decisiones.

También debe considerar que los padres están obligados a cumplir las órdenes de custodia de los hijos, una vez emitidas por el juez, y estas son independientes de los casos de manutención de menores y pensión conyugal. Es decir, si un padre no paga el sustento de sus hijos, aun así, tiene derecho a visitarlos, y si una madre no paga la pensión conyugal a su expareja, no se le puede quitar el derecho a ver a sus hijos.

Las leyes sobre custodia de menores solo sirven de guías a los jueces para tomar estas decisiones tan cruciales, no son perfectas, y en muchos casos los padres no terminan satisfechos. Sin embargo, si usted trabaja con un abogado existe más probabilidad de obtener un resultado cercano a lo deseado.

Tipos de custodia de menores

En los Estados Unidos existen varios tipos de custodia, y además se pueden combinar y modificar.

• Custodia legal: Hace referencia a la capacidad legal de los padres para tomar decisiones importantes en nombre de sus hijos, con respecto a temas como la educación, religión, actividades extracurriculares y atención médica.
• Custodia legal compartida: Significa que ambos padres tienen la custodia legal, a menos que un padre sea acusado de abuso infantil o violencia doméstica, o no esté capacitado por algún otro motivo, entonces la obtiene un solo padre.
• Custodia física: Se refiere al lugar de residencia de los hijos y al tiempo que pasan con cada padre. La custodia física suele ser la causa común de las disputas entre los progenitores. Cuando se le otorga la custodia física a un solo padre, significa que el hijo solo reside y pasa la mayor parte del tiempo con ese padre.
• Custodia física compartida: Esta es otra vía, por medio de la cual ambos padres tienen libertad de asignación sobre la cantidad de tiempo para compartir y vivir con sus hijos. La custodia física conjunta no necesariamente requiere que la proporción de tiempo deba ser exactamente igual.
• Custodia exclusiva: En estos casos poco comunes, se otorga la custodia completa a la madre o el padre, es decir legal y física. Pero el otro progenitor sin custodia podría optar por los derechos de visita.

La mayoría de los estados permiten a los padres llegar a un acuerdo de custodia por su cuenta, y si el tribunal considera que allí se favorecen los intereses del menor, el juez puede honrar dicho acuerdo.

Si los padres no consiguen un acuerdo con respecto a la custodia de los niños, el tribunal escuchará los argumentos de ambos padres y sus abogados, para luego determinar la cantidad de tiempo que cada padre debería pasar con el hijo.

¿Cómo obtener la custodia de mi hijo en Estados Unidos?

Los padres biológicos tienen el derecho a solicitar la custodia de sus hijos o un régimen de visitas, y este derecho es válido sin importar si los padres estaban casados o no, al momento del nacimiento del niño.

Para otorgar la custodia de un menor de edad, el tribunal buscará el interés superior del niño; esto significa que se van a considerar todos los factores que favorezcan el bienestar del niño.

También es común que los tribunales de familia ordenen que un funcionario o trabajador social analice su petición.

En estos casos, el evaluador hace entrevistas a cada padre, bien sea en presencia de los hijos o no.

Si en el hogar residen más personas, también serán entrevistadas, y todas aquellas que tengan un contacto cercano y continuo con el niño, como abuelos, tíos, maestros, consejeros y médicos.

Durante la evaluación le van a solicitar información y documentos adicionales. Este trabajo se realiza para que el experto pueda decidir apropiadamente sobre los mejores intereses del niño.

Casi siempre el juez otorga gran peso a la opinión del evaluador de la custodia de niños, por eso, no es mala idea trabajar estos casos con un abogado con experiencia en derecho de familia y custodia de niños. Por ejemplo, un abogado puede decirle qué temas tratar durante el proceso de evaluación, y qué información proporcionar y cómo responder a las preguntas.

Si los padres del menor no están casados, ni viven juntos, las leyes en la mayoría de los estados conceden la custodia física a la madre, a menos que el padre pida custodia compartida o total, con una razón de peso.

En casos de divorcio o separación, el tribunal evaluará la edad, salud, estilo de vida y estabilidad de cada padre y de los hijos.

Divorcio o separación: ¿Quién se queda con los hijos?

• Un amplio porcentaje de las parejas que se divorcian tienen conflictos para decidir sobre la custodia de los hijos, el régimen de visitas, la pensión conyugal y la manutención de los hijos menores de edad.
• Antes de que cualquiera de estos asuntos tenga una resolución por orden judicial, las parejas tendrán la oportunidad de elaborar un acuerdo para la evaluación del juez, si no es así, la corte de familia tomará la decisión por usted.
• En el caso de la custodia de los hijos, las decisiones del juez dependen de una variedad de factores relacionados con los siguientes aspectos:

• Calidad de la relación entre padres e hijos: El tipo de relación que existe entre el niño y ambos padres es crucial a la hora de decidir quién se queda con los niños, en caso de divorcio o separación. Atrás quedaron los tiempos, cuando se favorecía automáticamente a las madres sobre los padres en temas sobre la custodia infantil. Ahora los jueces tratan de determinar, cuál de los padres puede ayudar mejor al niño y en diversos escenarios. Por eso, es poco común que se otorgue con facilidad la custodia completa para la madre o el padre, casi siempre se buscará que el niño tenga algún tipo de vida con ambos. A menos que circunstancias extremas indiquen lo contrario. Por ejemplo, si uno de los padres es acusado de violencia doméstica o abuso infantil, puede perder sus derechos parentales y sobre la custodia.
• Estabilidad del estilo de vida: En la mayoría de los casos sobre custodia, el tribunal examinará cómo viven los padres, tipos de trabajos que realizan, capacidad financiera para mantener a los hijos, cercanía de la escuela a la vivienda principal, tipos de cuidados médicos que necesita el hijo, entre otros factores, para determinar cuál de los padres garantiza el bienestar del niño. Por ejemplo, si uno de los padres no tiene un lugar fijo donde vivir, es muy difícil que reciba la custodia física de su hijo; y por el contrario, solo tenga derechos de visitación.
• Deseos y anhelos de los niños: Algunos estados tienen leyes que permiten a los jueces considerar las preferencias de los niños, sobre con quién y dónde desean vivir. En estos casos, el menor debe tener una edad mínima para poder ser escuchado, por lo general oscila entre los 12 y 14 años. Sin embargo, aunque el juez conozca los deseos del hijo, no existe una garantía para que le sean concedidos, porque el juez debe vigilar que la decisión sea para favorecer el mejor interés del niño.

¿Qué pasa con la custodia de los hijos si los padres viven en estados diferentes?

En los EE. UU. todos los estados, y el Distrito de Columbia, con excepción de Vermont y Massachusetts, siguen la ley uniforme de jurisdicción y aplicación de custodia de menores.

Esta ley vigila para que una orden de la corte, sobre la custodia de un niño del estado de origen del menor, se cumpla en otra jurisdicción; es decir, la norma impide que un padre trate de alterar las órdenes de custodia del niño con una nueva petición, en otra jurisdicción donde el niño no vive. Sin embargo, la ley tiene sus excepciones.

De igual forma, si un padre desea mudarse o llevarse a su hijo a otra ciudad o estado, antes de hacerlo, necesita notificar al otro padre y a la corte de familia.

En estos casos, la asistencia legal de un abogado de derecho de familia puede ayudarlo a modificar la orden de custodia de un menor y a revisar los formularios según el estado donde va a solicitar la custodia.

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¿Quién ejerce la custodia de los hijos si un progenitor fallece?

Supongamos que nos encontramos ante un contexto familiar en el que la guarda y custodia es monoparental o exclusiva a favor de uno de los progenitores –tendencia mayoritaria en nuestro país, aunque cada vez son más frecuentes los casos de custodia compartida-, y éste fallece.

¿Quién se queda con la custodia de los hijos menores?

Lo lógico y natural es pensar que la custodia de los niños pasa ´automáticamente´ al otro progenitor por ser el único titular de la patria potestad y representante legal de los hijos menores y, como tal, la persona que tiene la obligación y el derecho de ocuparse de los hijos y velar por su bienestar.

Sin embargo, esta cuestión no es estrictamente así, debiendo precisarse en primer lugar que, aunque el progenitor supérstite ostente la patria potestad, para ser legalmente el progenitor custodio de los niños deberá instar una procedimiento de modificación de medidas solicitando el cambio de guarda y custodia a su favor así como comunicar y acreditar el fallecimiento del progenitor que hasta ese momento tenía atribuida judicialmente la guarda y custodia; y en segundo lugar, porque en nuestro derecho existe la posibilidad de solicitar la guarda y custodia por un familiar que no sea el progenitor de los menores, siempre que se acredite que el interés superior de los mismos estará mejor protegido otorgándole la custodia a ese familiar y no al progenitor que sobrevive.

Artículo 103 del Código Civil: Excepcionalmente, los hijos podrán ser encomendados a los abuelos, parientes u otras personas que así lo consintieren y, de no haberlos, a una institución idónea, confiriéndoseles las funciones tutelares que ejercerán bajo la autoridad del juez

A juicio de nuestros Tribunales, se deberá atender a cada caso concreto, y a cada situación y circunstancias familiares, y en cualquier caso, la custodia le corresponderá a quien pueda garantizar el mejor bienestar de los menores, no teniendo que ser necesariamente el progenitor supérstite, aunque el mismo ostente la patria potestad.

La solución que adopta viene determinada desde la situación actual de la tía como guardadora de hecho, desde el fallecimiento de la madre, y del interés de la menor, y no desde la condición de padre biológico titular de la patria potestad, para evitar dañar a la niña.

Y es que la menor ha tenido, y sigue teniendo, un entorno estable y seguro con su tía lo que ha posibilitado la creación de unos vínculos afectivos muy distintos de los que existen con su padre, como ha puesto en evidencia la prueba practicada, expresiva de la falta de capacidad del progenitor supérstite para atender adecuadamente a la niña, dada su edad, de su trabajo y de las demás cargas familiares, al margen de los de su hija, estando los derechos del padre debidamente protegidos con las visitas y comunicaciones, a partir del régimen progresivo establecido en la sentencia del Juzgado, dirigido a la plena adaptación de la hija al entorno paterno para el posible reintegro bajo su custodia.

Añade el Tribunal Supremo, que este supuesto no es nuevo ni en la ley ni en la jurisprudencia de esta sala, invocando así:

 (i) La sentencia 47/2015, de 13 de febrero admite la posibilidad de atribuir la guarda y custodia de un menor a personas distintas de sus progenitores (la tía paterna), por las especiales circunstancias que han rodeado la vida y crecimiento del niño, cuyo madre asesinó a su padre. Lo que debe primar, se dice, es el interés del menor en el marco de unas relaciones familiares complejas.

(ii) La sentencia 582/2014, de 27 de octubre , sobre guarda de hecho, interpretada bajo el principio del superior interés del menor, establece la doctrina siguiente: «cuando un guardador de hecho preste a un menor la necesaria asistencia, supliendo el incumplimiento de los progenitores de los deberes de protección establecidos por las leyes respecto de la guarda de aquel, ni se excluye ni se impone declarar la situación de desamparo, debiendo ser las circunstancias concretas de la guarda de hecho, interpretadas al amparo del superior interés del menor, las determinantes a la hora de decidir la situación jurídica respecto de su eficaz protección».

(iii) En estas circunstancias, la guarda de la niña por su tía impone a aquella el deber de injerencia en la esfera jurídica de esta mientras sea necesario para a su interés, con las únicas limitaciones que derivan de la función que desempeña, en la forma que autorizan los artículos 52 de la Ley 15/2015, de 2 de julio, de la Jurisdicción Voluntaria , y 303 del Código Civil , con la garantía que proporciona la intervención del Ministerio Fiscal, cuyo Estatuto (artículo 3.7) le impone, como defensor del superior interés del menor, «asumir o en su caso promover la representación en juicio y fuera de el de quienes por carecer de capacidad de obrar o de representación legal, no puedan actuar por si mismos, así como promover la constitución de los organismos tutelares que las leyes civiles establezcan y formar parte de aquellos otros que las leyes civiles establezcan y formar parte de aquellos otros que tengan por objeto la protección y defensa de menores y desvalidos». Y así lo hizo la recurrente mediante la formulación de la demanda para regularizar esta relación de hecho y ahora formulando el pertinente recurso de casación

• Aunque en la mayoría de los casos, al fallecer el progenitor custodio la guarda y custodia pasaría al otro que continúe vivo, por ser la persona quien debe asumir el cuidado y la atención de los hijos menores, será el juez el que, tras analizar el concreto contexto familiar, tenga siempre la última palabra en cuanto a decidir sobre la persona más idónea y capaz para ejercer la custodia de los menores, garantizando con ello el mayor bienestar de los mismos.
• Precisamente cuando nos encontramos ante estas situaciones familiares, donde se sufre la pérdida de uno de los progenitores, se debe proteger y garantizar más que nunca el bienestar de los niños, pues la vida les ha arrebatado, demasiado pronto, una madre o un padre, por cuanto salvaguardar sus intereses y procurar que estén lo mejor posible, debe ser nuestro deber y prioridad.
• Adriana Rodríguez
• Socia Abogada