Atribuir el uso de la vivienda cuando no constituye la vivienda familiar

En una separación o divorcio, una de las decisiones que hay que tomar es quién tendrá derecho a seguir ocupando la vivienda familiar, es decir, el uso y disfrute de la vivienda familiar tras el divorcio.

Cuando esta cuestión no se resuelve por acuerdo de las partes, así como el resto de medidas que deberán adoptarse tras la ruptura, deberá ser acordada por el juez analizando las circunstancias que se dan en el caso concreto.

Situaciones del derecho de uso de la vivienda familiar

• La ley es clara al establecer el derecho de uso de la vivienda familiar al cónyuge en cuya compañía quedan los hijos comunes menores de edad.
• No habrá duda en los casos de custodia exclusiva por parte de uno de los progenitores.
• En los casos de custodia compartida se deberá valorar cuál es el progenitor con mayor necesidad de protección.
• Por otra parte, en los supuestos en los que no haya hijos también se tendrá en cuenta el interés del cónyuge más necesitado de protección.
• Incluso si se tratase del cónyuge no titular, el Código Civil establece la posibilidad de atribuir el uso y disfrute de la vivienda familiar por un tiempo prudencial si, atendidas las circunstancias, lo hicieran aconsejable y su interés fuera el más necesitado de protección

Diferencias entre el ‘uso y disfrute de un bien’ y ‘la propiedad del inmueble’

1. Es importante distinguir entre el uso y disfrute del bien y la propiedad del inmueble.

2. El uso y disfrute es un derecho temporal, de forma que si se atribuye el uso de la vivienda familiar a uno de los cónyuges y esta vivienda pertenece a ambas partes, el cónyuge no beneficiado no perderá titularidad de la misma.

3. Incluso puede ocurrir que la vivienda sea titularidad exclusiva del cónyuge a quien no se ha atribuido su uso y disfrute.
4. En este caso, deberá esperar a que se extinga el derecho de uso para recuperar la posesión de su inmueble.

5. La extinción de este derecho vendrá determinada por:

• La mayoría de edad de los hijos comunes, salvo que alguno se encontrase en situación de discapacidad.
• Un cambio sustancial de las circunstancias tenidas en cuenta en el momento de dictar la sentencia de separación o divorcio como la incorporación al domicilio de una nueva pareja sentimental del cónyuge que tiene atribuido el derecho de uso y disfrute de la vivienda.

Extinción del uso y disfrute de la vivienda familiar por mayoría de edad de los hijos

Aunque desde hace años la jurisprudencia venía aplicando este criterio, ha sido la Ley Orgánica 8/2.021 la que ha modificado el artículo 96 del Código Civil, estableciendo una limitación temporal en la atribución del uso y disfrute de la vivienda familiar hasta entonces inexistente que es la mayoría de edad de los hijos.

• En caso de que haya varios hijos, la extinción de este derecho se producirá cuando el menor de ellos alcance la mayoría de edad.
• Otra de las novedades que introduce la ley es la relativa al hecho de que uno de los hijos se encuentre en situación de discapacidad.
• En ese supuesto, si esta situación hiciera conveniente la continuación en el uso y disfrute de la vivienda familiar después de su mayoría de edad, la autoridad judicial determinará el plazo de duración de ese derecho, en función de las circunstancias concurrentes.
• Por último, este artículo establece que las necesidades de vivienda de los hijos que carezcan de independencia económica se atenderán según lo previsto en materia de alimentos entre parientes.

¿Estas divorciado/a y quieres solicitar la extinción del uso y disfrute de la vivienda familiar?

Extinción del derecho de uso de vivienda familiar por nueva pareja del beneficiario de este derecho

A raíz de la Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de noviembre de 2.018 se estableció como causa de extinción de la atribución de uso de la vivienda familiar a uno de los cónyuges, la introducción en la vivienda de una persona ajena con la que formase una relación sentimental estable.

1. Se considera que en este caso, esta modificación rompe con la naturaleza de condición inicial de vivienda familiar.
2. Ya que se entiende que la familia original es la que existía en el momento de dictarse la sentencia de separación o divorcio.
3. Por eso, el hecho de que ingrese un tercero a convivir en el mismo domicilio implica la formación de una nueva familia.
4. Esta situación debe dejar sin efecto la atribución del uso y disfrute de la que fue la vivienda familiar al haber perdido esta condición.
5. En estos casos, suele acordarse que el cónyuge y los hijos que tengan atribuido el uso y disfrute de la vivienda familiar puedan permanecer en la misma por un tiempo prudencial que determine el juzgado tras el cual debían desalojarla.

¿Qué medidas podemos adoptar ante causas de extinción de derecho de uso de la vivienda familiar?

Como ya hemos explicado en anteriores posts que el cambio de las circunstancias que se tuvieron en cuenta a la hora de establecer las medidas relativas al divorcio o separación cambian, es posible recurrir a un proceso judicial denominado procedimiento de modificación de medidas.

Si te encuentras en un procedimiento de divorcio, debes tener en cuenta todos estos datos a la hora de saber qué pasará durante los próximos años con tu vivienda familiar.

¿Estás divorciado y se han alterado las circunstancias que se dieron en el momento de dictar la sentencia en relación con el uso y disfrute de la vivienda? ¿Quieres solicitar la extinción de este derecho?

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Te lo explicamos también el este vídeo:

Imagen: Foto de divorcio creado por freepik – www.freepik.es y Foto de divorcio creado por freepik – www.freepik.es

Autor: Rocío Ocaña Villena

¿A quién se atribuye el uso de la vivienda familiar en caso de divorcio?

Tras un divorcio, pueden surgir muchas dudas sobre cómo actuar y una de las cuestiones más habituales que se plantean los cónyuges es quién tendrá derecho a usar la vivienda familiar o domicilio habitual de la pareja tras la ruptura.

Este aspecto se regula en el artículo 96 del Código Civil español y dependerá de la existencia de hijos.

1. En defecto de acuerdo de los cónyuges aprobado por la autoridad judicial, el uso de la vivienda familiar y de los objetos de uso ordinario de ella corresponderá a los hijos comunes menores de edad y al cónyuge en cuya compañía queden, hasta que todos aquellos alcancen la mayoría de edad.

Si entre los hijos menores hubiera alguno en una situación de discapacidad que hiciera conveniente la continuación en el uso de la vivienda familiar después de su mayoría de edad, la autoridad judicial determinará el plazo de duración de ese derecho, en función de las circunstancias concurrentes.

• A los efectos del párrafo anterior, los hijos comunes mayores de edad que al tiempo de la nulidad, separación o divorcio estuvieran en una situación de discapacidad que hiciera conveniente la continuación en el uso de la vivienda familiar, se equiparan a los hijos menores que se hallen en similar situación.
• Extinguido el uso previsto en el párrafo primero, las necesidades de vivienda de los que carezcan de independencia económica se atenderán según lo previsto en el Título VI de este Libro, relativo a los alimentos entre parientes.
• Cuando algunos de los hijos queden en la compañía de uno de los cónyuges y los restantes en la del otro, la autoridad judicial resolverá lo procedente.

2. No habiendo hijos, podrá acordarse que el uso de tales bienes corresponda al cónyuge no titular por el tiempo que prudencialmente se fije siempre que, atendidas las circunstancias, lo hicieran aconsejable y su interés fuera el más necesitado de protección.

3. Para disponer de todo o parte de la vivienda y bienes indicados cuyo uso haya sido atribuido conforme a los párrafos anteriores, se requerirá el consentimiento de ambos cónyuges o, en su defecto, autorización judicial.

Esta restricción en la facultad dispositiva sobre la vivienda familiar se hará constar en el Registro de la Propiedad.

La manifestación errónea o falsa del disponente sobre el uso de la vivienda no perjudicará al adquirente de buena fe.

Artículo 96 del Código Civil

Atribución del uso de la vivienda en un divorcio sin hijos

Si la pareja divorciada no tenía hijos o se trata de hijos mayores de edad, de acuerdo con el tercer apartado del artículo 96 del Código Civil, el uso de la vivienda podrá atribuirse al cónyuge no titular cuando se encuentre más necesitado de protección.

En este sentido, se plantea una cuestión bastante habitual: ¿Podrá disponer de la vivienda el cónyuge propietario si el uso le corresponde al no titular?

El artículo 96 del Código Civil establece en su tercer apartado que se requiere el consentimiento de ambas partes para disponer de la vivienda (por ejemplo, para venderla). A falta de acuerdo, se debe obtener la correspondiente autorización judicial.

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Atribución de la vivienda familiar en un divorcio con hijos menores

En el caso de que se trate de un divorcio con hijos menores de edad, la atribución del uso de la vivienda familiar va a depender del tipo de guarda y custodia que se establezca.

1. Custodia compartida

1. En la custodia compartida, que se otorga cada vez con más frecuencia, los hijos conviven con ambos progenitores en periodos alternos.

2. La ley no establece ninguna norma clara acerca de la atribución del uso de la vivienda familiar para la custodia compartida pero, a falta de acuerdo de los progenitores, será el Juez quien tendrá que decidir atendiendo a las características de cada caso y al interés superior del menor.

3. En este sentido, podremos encontrarnos con algunas de las siguientes posibilidades en función de quién sea propietario de la vivienda:

• Cuando la vivienda familiar es propiedad de ambos progenitores puede producirse una atribución del uso por periodos alternos (los hijos permanecen siempre en la vivienda familiar) o bien una atribución temporal del uso exclusiva al progenitor que se encuentre más necesitado económicamente.
• En el caso de que la vivienda sea propiedad de uno de los progenitores, se podrá atribuir el uso temporal en exclusiva al progenitor no propietario cuando sea el más necesitado de protección, o bien asignar el uso exclusivo al progenitor titular.

2. Custodia monoparental o exclusiva

Cuando el régimen de custodia sea exclusivo de un solo progenitor, y en caso de no haber logrado un acuerdo entre los cónyuges, el Juez asignará el uso de la vivienda familiar a los hijos y al progenitor custodio.

Esto será así aunque la vivienda correspondiente sea propiedad exclusiva del progenitor que no posee la custodia de los hijos o de una tercera persona.

3. Custodia partida o distributiva

• Se trata del régimen de custodia menos habitual y consiste en crear dos grupos familiares repartiendo la custodia de los hijos entre los progenitores (algunos de los hijos convivirán con el padre y los restantes con la madre).
• A pesar de que la ley no establece la atribución del uso de la vivienda para esta custodia repartida, a falta de acuerdo entre los progenitores, el Juez decidirá primando el interés superior del menor.
• Así, pueden darse las siguientes situaciones:

• Atribución de la vivienda al grupo familiar más necesitado de protección.
• División de la vivienda familiar, en caso de ser posible.
• Uso temporal y rotatorio para cada grupo familiar.

Uso de la vivienda familiar y custodia compartida – Vilella Asociados

A la hora de fijar las medidas que rigen, normalmente el foco de conflicto se encuentra en este punto: El uso de la vivienda familiar y el régimen de guarda y custodia.

En primer lugar, debemos reseñar que el régimen de guarda y custodia y la atribución del uso de la vivienda familiar son dos derechos independientes. Aunque durante muchos años, parecía que el uno dependía del otro.

El uso de la vivienda familiar se atribuye a los hijos menores de edad. ¿Qué ocurre? Que tradicionalmente, la custodia se otorgaba a la madre, por lo que automáticamente pasaba a vivir en la misma, con carácter indefinido.  Y este uso se atribuía independientemente de quién fuese el titular de la misma.

El Código Civil recoge lo siguiente: Cuando algunos de los hijos queden en compañía de uno y los restantes en la del otro, el Juez resolverá lo procedente (art. 96 CC). En ese caso ¿Cómo se resuelve este problema si se otorga la guarda y custodia compartida? Veamos qué dice la Jurisprudencia.

Tendencia actual en la atribución del uso de la vivienda

Así pues, en el momento de la disolución matrimonial los cónyuges podrán decidir a cuál de los dos se atribuye el uso de la vivienda que venía constituyendo el domicilio familiar por medio del convenio regulador, tal como establece el art. 90.1.c) CC.

La primera opción (como siempre), es atribuir el uso mediante acuerdo de las partes. Si bien, existiendo menores de edad o incapaces, tal pacto necesitará de su homologación judicial. En caso de que no exista acuerdo, será sometido a criterio judicial.

En la actualidad, la tendencia en cuanto a otorgamiento de custodia es el de compartida; es decir, reparto igualitario de tiempo entre ambos progenitores. Entonces, ¿a quién se atribuye el uso de la vivienda familiar?

Que un cónyuge carezca de recursos económicos suficientes para acceder a una vivienda en la que habitar con los hijos menores durante sus periodos de custodia puede ser una circunstancia a tener en cuenta por el Juez para atribuir a ese cónyuge el uso de la vivienda familiar cuya titularidad pertenece a ambos o incluso aunque sea privativa del otro. Es decir, incluso aunque la propiedad solamente de uno de los cónyuges, cabe la atribución de uso al otro cónyuge.

Cuando se atribuye la guarda y custodia compartida, si uno de los progenitores se considera necesitado de protección, puede vivir con los hijos en la vivienda, pero fijando un limite temporal.

Por ejemplo, la Sentencia del Tribunal Supremo de 24 de octubre de 2014 la atribuye a la madre, por un periodo de dos años. El Tribunal considera que es un tiempo prudencial para que pueda incorporarse de nuevo a la vida laboral y poder obtener una nueva vivienda.

Y la Sentencia de27 de junio de 2016 revoca la sentencia de la Audiencia Provincial, que otorgaba el uso a la madre hasta la mayoría de edad de la hija.

La tendencia por tanto es atribuir el uso al más necesitado de protección, pero nunca con carácter indefinido.

¿Qué se considera vivienda familiar?

No hay una definición en el Código Civil de qué se entiende por vivienda familiar, por lo que debemos buscarla en la jurisprudencia. La STS de 9 de mayo de 2021 negó que se pudiera atribuir a la esposa una vivienda que tenía uso distinto al familiar para dedicarla a una clínica dental, siendo propiedad privativa del marido.

Nos quedamos con la definición dada por la Sentencia de la Audiencia provincial de Ciudad Real, de 30 de diciembre de 1995.

Según recoge, podría ser definido “por la utilización conjunta, permanente y habitual que los miembros de una familia hacen de aquélla y donde priman los intereses de la familia, como entidad propia, frente a los particulares  de uno de los cónyuges”. El Juez no entrará por tanto a otorgar el uso de otras viviendas que no tengan este carácter.

Hijos mayores y menores de edad

La situación de los menores es distinta a la de los mayores de edad. No cabe duda que la vivienda familiar se atribuye a los hijos siempre que sean menores.

En caso de que sean mayores de edad, la atribución solamente procederá si se demuestra que se encuentran en una situación objetiva de necesidad, que no sea imputable a ellos mismos.

Esto justificaría que los padres tengan que prestarles alimentos, (artículo 142), y siempre por un tiempo DETERMINADO.

En otras ocasiones hemos hablado en el blog de las ventajas e inconvenientes de la casa nido. Sin embargo, la jurisprudencia es poco amiga de este concepto, que suele traer problemas a medio plazo.

Otra opción puede ser repartir el espacio de la vivienda familiar (por ejemplo, si tiene varias plantas). Esta división se realizará si beneficia a los menores, y siempre y cuando esta sea posible.

Añado que, para que sea posible será necesario que exista una buena relación entre los padres.

Si necesita más información acerca de las opciones de atribución de la vivienda familiar, puede contactar con nuestro equipo. 

Atribución de uso de la vivienda familiar. ¿Es temporal o indefinida? –

La atribución de uso de la vivienda familiar es una de las cuestiones que más duda despierta tras una separación o un divorcio. Por eso hemos decidido dedicar unas líneas a la cuestión.

Particularmente hablaremos:

• Del régimen de propiedad de la vivienda familiar. ¿En qué casos se considera un bien privativo y en cuáles un bien ganancial?
• Y del régimen de atribución de la vivienda. ¿Depende del tipo de custodia? Y, en tal caso, ¿cómo afecta el tipo de custodia a la atribución de uso de la vivienda familiar?

Sobre el régimen de protección de la vivienda familiar

Como hemos visto en otros artículos, nuestro ordenamiento jurídico dedica numerosas normas a la protección de la familia. Este sistema garantista se basa en el artículo 39 de la Constitución, que refuerza la protección social, económica y jurídica de la familia.

Por eso, cuando una vivienda se considera domicilio familiar se vincula a un régimen de propiedad especial, donde el derecho de propiedad privada cede terreno al de protección de los allegados.

Como consecuencia, el propietario del hogar familiar no podrá realizar ciertos actos sin contar con el consentimiento de su cónyuge. Además, tras una separación o divorcio esta vivienda se podrá destinar a la protección de los hijos y, en caso de no haberlos, del cónyuge que pueda quedar necesitado.

¿La vivienda familiar es privativa o ganancial?

En primer lugar, debe quedar claro que la vivienda familiar queda afecta a la protección de la familia con independencia de que sea privativa o ganancial. Sin embargo, esta diferencia tendrá relevancia:

1. A la hora de liquidar el régimen económico del matrimonio.
2. Y a la hora de establecer la atribución de uso si se da la custodia compartida.

Evidentemente, la vivienda será privativa:

• En los casos en que se trate de una pareja de hecho o de un matrimonio en régimen de separación de bienes.
• Cuando, rigiéndose el matrimonio conforme al régimen de gananciales:
• La vivienda se hubiera comprado antes de casarse.
• O se hubiera heredado.
• También en el caso de que se comprara con bienes privativos.
• Por último, cuando se contraiga matrimonio antes de haber pagado por completo la casa. En este caso se da una situación particular, regulada en el artículo 1354 del Código Civil.
  Esta norma determina que, cuando la casa se haya terminado de pagar durante el matrimonio (por ejemplo, por estar hipotecada) se configurará una situación de proindiviso. La parte pagada antes de casarse será privativa de quien pusiera el dinero y la parte pagada durante el matrimonio pertenecerá a la comunidad de gananciales.
  Pongamos un ejemplo. Supongamos que una pareja se compra una casa y paga la hipoteca a medias. Cuando queda el 60 % de la hipoteca por pagar se casan, amortizándola durante su matrimonio en régimen de gananciales.
  En este caso, la casa sería un proindiviso, que pertenecería:
  • En un 20 %, privativamente, a cada uno de los cónyuges.
  • Y en un 60 % al régimen de gananciales.

¿Cómo afecta el régimen de custodia a la atribución de la vivienda privativa?

Ahora sabemos en qué casos la vivienda familiar se considerará privativa y en cuáles se considerará ganancial. Pero, como hemos señalado, esto no impide que se apliquen las normas de protección de la familia.

Estas normas permiten que el uso de la vivienda quede atribuido a los hijos o al cónyuge no titular en caso de que la necesite tras la separación o divorcio. Por tanto, las necesidades de los hijos y de ambos cónyuges deben ser considerados a la hora de redactar en convenio regulador.

Pero, ¿cómo se valoran estas necesidades?

La atribución de la vivienda cuando el matrimonio no tiene hijos menores

En el caso de que el matrimonio no tenga hijos menores, la solución en caso de equilibrio  económico e igualdad sería:

• Que si la vivienda es privativa de un cónyuge, se la quede el propietario.
• Si se trata de un proindiviso se podrá disolver conforme al artículo 400 del Código Civil, abonando su parte a quien se quede sin la vivienda o vendiéndola y repartiendo el dinero conforme a las cuotas de participación.
• Y si se trata de un bien ganancial podrá liquidarse el régimen económico, produciéndose de nuevo la disolución del proindiviso como en el punto anterior.

Sin embargo, la función protectora de la vivienda familiar permite que se atribuya su uso al cónyuge que no tenga garantizado el acceso a una vivienda digna, por considerarse el cónyuge más necesitado de protección.

La protección del interés más necesitado

• Esta posibilidad se recoge en el artículo 96.3 del Código Civil, que establece que:
• “No habiendo hijos, podrá acordarse que el uso de tales bienes [la vivienda y el ajuar familiar], por el tiempo que prudencialmente se fije, corresponda al cónyuge no titular, siempre que atendidas las circunstancias, lo hicieran aconsejable y su interés fuera el más necesitado de protección”.
• Por tanto, el derecho de propiedad cederá frente al de protección de la familia siempre que:

1. No haya hijos comunes.
2. El cónyuge no titular quede necesitado de protección.
3. Y la atribución del uso de la vivienda sea temporal.

Respecto al tiempo que se considera “prudencial” habrá que estudiar las circunstancias de cada caso.

Por ejemplo, es frecuente que si la vivienda es ganancial se atribuya su uso hasta la liquidación de gananciales (SAP León de 3 de junio de 2009). También puede ocurrir que se atribuya el uso durante un tiempo en el que se considera que la situación económica del cónyuge habrá mejorado, fijándose un plazo determinado (SAP Baleares de 9 de marzo de 2010).

La atribución de la vivienda cuando el matrimonio tiene hijos menores

Este régimen de protección se incrementa cuando el matrimonio tiene hijos menores. En este caso la atribución de uso suele hacerse por tiempo indefinido. Por tanto, salvo que se acorte por medio de un proceso de modificación de medidas, este derecho duraría hasta que los hijos alcanzaran la mayoría de edad.

Nótese que antes de la STS n.º 624/2011, de 5 de septiembre se entendía que el derecho de uso debía extenderse hasta que los hijos lograran independencia económica. Sin embargo, la interpretación actual es que la mayoría de edad extingue la atribución de uso.

Por otro lado, esta atribución dependerá del régimen de custodia que se acuerde y de lo pactado en el convenio regulador. Analicemos cada una de las posibilidades de atribución cuando hay hijos menores.

1. Pacto en el convenio regulador

El artículo 96 del Código Civil determina que si los cónyuges llegan a un acuerdo sobre la atribución de la vivienda y el ajuar familiar, este resultará aplicable siempre que cuente con la aprobación judicial.

Por su parte, el Juez se limitará a comprobar que el pacto garantiza los derechos de las partes y, en especial, los de los menores. Así, siempre que los cónyuges lleguen a un acuerdo y el convenio regulador sea justo, serán ellos quienes decidan a quién se atribuye el uso de la vivienda.

2. Custodia exclusiva

Cuando se atribuya la custodia exclusiva a uno de los cónyuges y estos no lleguen a un acuerdo, el uso de la vivienda se atribuirá al cónyuge con quien convivan (es decir, el que ostente la guarda y custodia).

3. Custodia partida

En el caso de que ambos cónyuges ostenten la custodia exclusiva de algunos de los hijos (nos referimos a los casos extraordinarios de separación de hermanos) será el Juez quien determine a quién se atribuye el uso de vivienda.

4. Custodia compartida

La atribución de uso de la vivienda en casos de custodia compartida no se encuentra regulada en el Código Civil. Esto se debe a que, contra la posición jurisprudencial actual (por ejemplo, STS n.º 200/2014, de 25 de abril), el Código entiende que la custodia compartida debe ser un régimen excepcional.

De modo que han sido los Tribunales quienes han tenido que ir definiendo la respuesta a esta situación. En este sentido se hace una aplicación analógica del artículo 96.2 del Código Civil, lo que permite que sea el Juez quien determine a quién debe atribuirse el uso de la vivienda familiar (por ejemplo, STS n.º 593/2014, de 24 de octubre).

Así, cabe incluso la posibilidad de que el uso de la vivienda familiar se atribuya a los menores y, alternativamente, al progenitor con quien estén.

Este régimen se conoce como “casa nido”, y puede establecerse siempre que los padres tengan otro domicilio en el que habitar cuando no están al cuidado de sus hijos.

Se trata, sin embargo, de un régimen poco utilizado, debido a los problemas que conlleva (mantener tres domicilios, administrar una vivienda común, numerosos conflictos rutinarios entre los excónyuges …).

En cualquier caso, el Tribunal Supremo considera (por ejemplo, STS de 17 de noviembre de 2015) que en los casos de custodia compartida no existe uno, sino dos domicilios familiares. Por tanto, no es necesario proceder a la atribución de uso.

Lo anterior no impide atribuir temporalmente el uso de la vivienda al cónyuge no titular para darle tiempo a buscar una nueva residencia o mejorar su situación económica.

Opciones de atribución de uso de la vivienda ante la custodia compartida

En definitiva, en estos casos será el Tribunal quien decida, atendiendo a los siguientes criterios:

1. Interés más necesitado de protección. Este sería el de cuidado o crianza de los menores, manifestado en la posibilidad de compaginar sus períodos de estancia con cada uno de sus progenitores.
2. Quién es el propietario de la vivienda. Se intenta así reducir el impacto de la atribución sobre el derecho de propiedad privada del titular, que puede ser uno de los cónyuges, ambos o un tercero.
   1. Cuando la vivienda es privativa de un progenitor se tiende a limitar la atribución de uso al no titular. De hecho, es probable que ni siquiera se establezca esta atribución, con lo que el titular se quedaría con la casa.
   2. Cuando la vivienda es de ambos o de la sociedad de gananciales se tiende a limitar el tiempo de atribución. Así, son opciones frecuentes:
      1. El establecimiento de un disfrute por turnos, como se ha comentado en la “casa nido”.
      2. La concesión de un plazo prudencial para mudarse a un nuevo domicilio o mejorar la situación económica, como se ha comentado en el caso de que no haya hijos menores.
      3. El condicionamiento de la atribución a la liquidación de gananciales.

En definitiva, la custodia compartida supone un límite a la atribución del uso de la vivienda familiar. Esta, que se asigna automáticamente al progenitor custodio cuando se aprueba una custodia exclusiva, queda en manos del Tribunal ante la compartida.

¿Hay excepciones a no atribuir el uso de una vivienda distinta a la familiar?

El TS declara que en los procesos matrimoniales contenciosos no puede atribuirse el uso de una vivienda distinta a la que fue el domicilio familiar, aunque su atribución a uno de los progenitores pudiera ser de interés para los hijos menores.

En un divorcio de matrimonio con hijos menores. Disponen de una vivienda en propiedad, sin embargo, la vivienda familiar ha sido otra, propiedad de los padres de la esposa, aquí demandante.

No existe controversia en cuanto a la guarda y custodia compartida de los hijos menores.

Si en cuanto a la pensión alimenticia, que el esposo considera que ha de ser sensiblemente inferior a la interesada en la demanda.

El juzgado de primera instancia estima la demanda. No obstante, como en medidas provisionales ya había fijado la custodia compartida de los hijos y atribuido el uso de la vivienda no familiar al padre y el de la vivienda familiar a la madre, y dicho régimen de guarda y custodia se desarrolló de manera satisfactoria, mantiene tales medidas en la sentencia definitiva.

Interponen ambos progenitores recurso de apelación. El padre solicitando reducir la cuantía de la pensión, la madre mostrando su oposición a la atribución del uso de la vivienda no familiar.

La AP desestima los recursos. Considera que el interés de los menores justifica la medida.

Tampoco ve necesario establecer una limitación temporal a dicho uso pues la madre tiene asegurada una vivienda propiedad de sus padres.

La madre recurre en casación. Considera conculcada la doctrina jurisprudencial contraria a atribuir el uso de una vivienda no familiar en un proceso matrimonial sin el consenso de los cónyuges.

Al hacerlo, realiza una equiparación tácita con la atribución de la vivienda familiar en caso de guarda y custodia compartida que debe tener siempre carácter temporal.

Al atribuirse el uso indefinido de la vivienda no familiar también se conculca dicha doctrina en ese sentido.

La Sala considera que, en efecto, en los procedimientos matrimoniales no pueden atribuirse viviendas distintas de la que constituyó la vivienda familiar. Tratándose de un matrimonio en separación de bienes, el destino de dicha vivienda queda sometido al proceso de extinción de la comunidad de bienes.

En interés de los menores fija el plazo de 1 año para que abandone la vivienda.

Esta circunstancia deja al padre en situación de dificultad económica, ya que deberá procurarse una vivienda idónea para convivir él y los hijos en los periodos de convivencia que corresponda, por lo que se reduce a la mitad la cuantía de la pensión alimenticia, pues en caso contrario les sería imposible su cumplimiento.

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Atribución de la vivienda familiar y el Registro

En los casos de conflicto conyugal voluntariamente o por decisión del Juez se atribuye el uso exclusivo a uno de los cónyuges.

Las diversas normas generales, la regulación en el CC y legislaciones territoriales, duración y doctrina del TS., etc., pueden verse el tema Atribución de la vivienda familiar. Reglas generales

Pero también es importante señalar los efectos en relación al Registro de la Propiedad.

Contenido 1 Naturaleza jurídica del derecho de uso 2 Duración 3 Efectos de la atribución si no consta inscrito el derecho de uso 4 Tema de la titularidad y atribución del uso 4.1 Ejecución de hipoteca, constando inscrito el derecho de uso 4.2 Otros pactos 5 Recursos adicionales 5.1 Doctrina 5.2 En formularios 6 Legislación básica 7 Legislación Citada 8 Jurisprudencia y Doctrina Administrativa citadas

Naturaleza jurídica del derecho de uso

La primera consideración es hacer una referencia a la naturaleza jurídica del derecho de uso.

La Resolución de la DGRN de 19 de enero de 2016 [j 1] (recordada por otras como la Resolución de 29 de noviembre de 2021, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública [j 2] afirma que lo procedente es considerar este derecho de uso como un derecho de carácter familiar, y por tanto ajeno a la clasificación entre derechos reales y de crédito, ya que ésta es una división de los derechos de carácter patrimonial, y el expresado derecho de uso no tiene tal carácter patrimonial, sino de orden puramente familiar para cuya eficacia se establecen ciertas limitaciones a la disposición de tal vivienda (cfr. artículo 96 del Código Civil, último párrafo). Tal carácter impone consecuencias especiales, como la disociación entre la titularidad del derecho y el interés protegido por el mismo, pues una cosa es el interés protegido por el derecho atribuido (en este caso el interés familiar y la facilitación de la convivencia entre los hijos y el cónyuge a quien se atribuye su custodia) y otra la titularidad de tal derecho, la cual es exclusivamente del cónyuge a cuyo favor se atribuye el mismo, pues es a tal cónyuge a quien se atribuye exclusivamente la situación de poder en que el derecho consiste, ya que la limitación a la disposición de la vivienda se remueve con su solo consentimiento.

De ello resulta que el uso atribuido a un cónyuge es un derecho oponible a tercero y por tanto tiene acceso al Registro en los términos que disponga la resolución judicial correspondiente; inscrito es una carga sobre la finca que lo autoriza. Así:

• La Resolución de la DGRN de 25 de octubre de 1999 [j 3] al precisar: con independencia de que sea o no un derecho real, lo cierto es que en todo caso constituye una limitación a las facultades dispositivas del cónyuge propietario, con efectos erga omnes, por lo que debe tener acceso al Registro.

• La Resolución de la DGRN de 5 de septiembre de 2016 [j 4] advierte que inscrito este derecho en el Registro, para ejecutar una hipoteca anterior a la inscripción de la atribución del uso, el usuario ha de ser demandado en el procedimiento de ejecución hipotecaria y requerido de pago; el caso del derecho de uso de la vivienda no es equiparable a la Comunicación de la ejecución a arrendatarios y a ocupantes de hecho.

La Sentencia del Tribunal Supremo de 3 de noviembre de 2010 [j 5] cita la sentencia del TS de 18 de enero de 2010 [j 6] que deja claro que el Código Civil no ha querido conferir a la atribución de la vivienda familiar la naturaleza de derecho real, a diferencia de lo que ha ocurrido en el Derecho catalán).

Y la DGRN, en resolución de 27 de agosto de 2008, [j 7] afirmó:

1.

El derecho de uso de la vivienda familiar no es un derecho real , pues la clasificación de los derechos en reales y de crédito se refiere a los derechos de tipo patrimonial, y el derecho expresado no es de carácter patrimonial, sino de carácter familiar.

Tal carácter impone consecuencias especiales, como son la duración del mismo -que puede ser variable-, así como la disociación entre la titularidad del derecho y el interés protegido por el mismo. 2.

Como ocurre frecuentemente con los derechos de tipo familiar, una cosa es el interés protegido por el derecho atribuido (en este caso el interés familiar y la facilitación de la convivencia entre los hijos y el cónyuge a quien se atribuye su custodia) y otra la titularidad de tal derecho, la cual es exclusivamente del cónyuge a cuyo favor se atribuye el mismo, pues es a tal cónyuge a quien se atribuye exclusivamente la situación de poder en que el derecho consiste, ya que la limitación a la disposición de la vivienda se remueve con su solo consentimiento. En consecuencia, no es necesario que se establezca titularidad alguna a favor de los hijos que son beneficiarios pero no titulares del derecho.

Un amplio resumen de la doctrina de la DGRN se halla en la Resolución de la DGRN de 16 de mayo de 2019 [j 8]

Duración

Por el principio registral de especialidad y determinación la atribución de este derecho debe limitarse en el tiempo. Esto no quiere decir que sea necesario fijar un tiempo concreto, es decir, el dies certus en que se extingue, salvo que la legislación civil especial así lo establezca, como ocurre con el Código Civil Catalán.

Es normal que se conceda mientras duren las circunstancias que se tienen en cuenta, sea convenido, sea impuesto judicialmente.

Como dice la Resolución de 18 de mayo de 2021, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, [j 9] todo derecho que acceda o pretenda acceder al Registro debe estar perfectamente diseñado y concretado en lo que a sus elementos personales y reales se refiere.

Y tratándose de derechos de vida limitada, como es el derecho de uso, una de las circunstancias que debe concretarse por los interesados es su duración o término, ya sea esta fija o variable.

Pero hay una precisión: es diferente el tratamiento del derecho de uso sobre la vivienda familiar cuando existen hijos menores, que no permite explícitas limitaciones temporales –si bien, resultarán de modo indirecto– que cuando no existen hijos o éstos son mayores, pues en este último caso, a falta de otro interés superior que atender, se tutela el derecho del propietario, imponiendo la regla de necesaria temporalidad del derecho.

Efectos de la atribución si no consta inscrito el derecho de uso

• Es importante dilucidar qué ocurre si no consta inscrito el derecho de uso y la adquiere un tercero de buena fe;
• Si el derecho de uso no consta inscrito no afecta a tercero.
• El tema fue estudiado por la Resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 31 de marzo de 2000. [j 10]
• Hechos: Una persona separada hipoteca una vivienda de su propiedad; se cuestiona si hace falta el consentimiento del cónyuge, por si en su favor se hubiere constituido un derecho de uso.
• Doctrina de la Dirección General: Dado que el derecho de uso atribuido a un cónyuge es un derecho inscribible, sólo afectará a terceros si está inscrito; de no estarlo, juega la presunción registral de existencia y pertenencia de los derechos inscritos y habrá que estar al pronunciamiento registral de un dominio pleno y libre a favor del disponente.
• Señala la Resolución de la DGRN de 8 de marzo de 2018 [j 11] que cuando el usuario pudiendo hacerlo no ha inscrito su derecho en el Registro, no podrá oponerlo frente a terceros que sí hayan inscrito los suyos, como lo es el adquirente del inmueble que cumpla los requisitos del artículo 34 de la Ley Hipotecaria y, si hay hipoteca no puede intervenir en el procedimiento de ejecución ni tener intervención en el mismo, en la forma prevista en el artículo 662 de la LEC.

Tema de la titularidad y atribución del uso

Varios son los casos:

a).- Si la propiedad es de ambos cónyuges, y el uso de uno de ellos, cualquiera de aquellos podrá ejercer la acción de división, pero el uso continuará.

En este sentido, la Sentencia del Tribunal Supremo de 8 de mayo de 2006 [j 12] deja claro que la atribución del derecho de uso no es obstáculo para la transmisión de la vivienda (en el supuesto se trata de una subasta pública), pero dicho uso, debidamente inscrito, no se verá perjudicado por la enajenación.

La Sentencia del TS de 3 de diciembre de 2008 [j 13] dice que, a pesar de la atribución del derecho de uso a la esposa y al ser la vivienda de ambos cónyuges, pro indiviso, cabe ejercitar la acción de división ex art. 40 CC y, llegada la subasta pública no se exigirá el consentimiento de la esposa, si bien, su derecho de uso subsistirá.

En el mismo sentido la Sentencia nº 78/2012 de TS, Sala 1ª, de lo Civil, 27 de Febrero de 2012 [j 14] en un caso en que el uso se había atribuido a marido; ejercitada la acción de división y adjudicada la vivienda la esposa, éste pretende sin éxito que se extinga el uso el marido. Como dice el TS: «la acción de división del piso mantendrá el derecho del ex marido, titular de su uso, porque no han desaparecido las razones que motivaron su atribución en la sentencia de divorcio y su derecho es oponible a terceros».

Por tanto: cabe la acción de división, pero el uso no se verá afectado. Continuará como carga, naturalmente si está inscrita.

b).- Si se adjudica el uso a quien no es titular:

b.1.- Su inscripción:

En principio la DGRN entendió que estamos ante un derecho de ocupación que puede inscribirse, y por tanto uno/s será el titular dominical y a quien se le haya atribuido el uso tendrá la posesión.

La DGRN, en resolución de 27 de agosto de 2008 [j 15] dice:

1.

El derecho de uso de la vivienda familiar no es un derecho real, pues la clasificación de los derechos en reales y de crédito se refiere a los derechos de tipo patrimonial, y el derecho expresado no es de carácter patrimonial, sino de carácter familiar. Tal carácter impone consecuencias especiales, como son la duración del mismo -que puede ser variable-, así como la disociación entre la titularidad del derecho y el interés protegido por el mismo.

2. Como ocurre frecuentemente con los derechos…