El principio del interés superior del niño está contemplado en el artículo 3.
1 de la Convención sobre los Derechos del Niño (CDN), que estipula que «en todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño».
Contents
Origen
Los anteriores instrumentos en materia de derechos humanos y de los niños, como la Declaración del Niño de 1959, la Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer de 1979 y otros instrumentos como la Convención sobre los Derechos de las personas con discapacidad de 2006, definen este principio como la consideración «fundamental» (principio 2 de la Declaración de los Derechos del Niño de 1959) y «primordial» (artículo 5.b de la Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer de 1979 y artículo 7 de la Convención de las Naciones Unidas sobre los Derechos de las personas con discapacidad), lo que pone de relieve su importancia. De forma similar, instrumentos regionales en materia de derechos del niño como la Carta Africana sobre los Derechos y el Bienestar del Niño elevan el peso del principio a ser «la consideración primordial» (Kilkelly et al, 2019).
Principales partes
Para entender mejor este artículo, hay que aclarar y definir sus principales partes:
«En todas las medidas»
La expresión «en todas las medidas» incluye todas las decisiones, actos, conductas, propuestas, servicios, procedimientos y otras medidas, incluidas la inacción y las omisiones (Comité de los Derechos del Niño, 2013). Esto significa que, en situaciones que impliquen o afecten a niños, no existirán limitaciones en la aplicación del principio (Tobin, 2019).
«Concernientes»
«Concernientes» se refiere a las formas de acción que afecten directa e indirectamente a los niños. Además, el término «concernientes» debe interpretarse de manera inclusiva como pertinente para los niños, con efectos para los niños o que afecten a los niños (Comité de los Derechos del Niño, 2012).
«Será»
El Comité de los Derechos del Niño (Comité CDN) aclaró que el término «será» implica una firme obligación legal para los Estados y, por lo tanto, no otorga discreción ni flexibilidad alguna en cuanto a si debe evaluarse el principio del «interés superior del niño» (Comité de los Derechos del Niño, 2013).
“Una consideración primordial»
El artículo 3.
1 estipula que «el interés superior del niño» tendrá una «consideración primordial», lo que brinda una protección especial a los niños en cualquier contexto y reconoce su especial vulnerabilidad (Kilkelly et al, 2019). El principio es de carácter inderogable, lo que significa que no permite limitaciones ni siquiera en tiempos de emergencia (Comité de los Derechos del Niño, 1992).
Los autores y el Comité CDN quisieron darle prioridad y la máxima importancia en la balanza con el interés de otras personas, grupos o entidades, sin anular la naturaleza flexible y adaptable al incluir el principio como «una» consideración primordial (Consejo Económico y Social de las Naciones Unidas, 1981). Esa intención dio lugar a que el principio fuera el factor determinante en caso de tener que contrapesar intereses, sin alcanzar el nivel de interés predominante per se (Tobin, 2019).
El Comité CDN destaca el objetivo de alcanzar un equilibrio armónico entre los intereses en juego con una concienciación y un peso explícitos del interés del niño en esta situación concreta (Comité de los Derechos del Niño, 2013). En consecuencia, antes de la contraposición de los intereses en juego, debe hacerse una evaluación para tener en cuenta adecuadamente la vulnerabilidad del niño como persona.
Por ejemplo, en el caso ZH (Tanzania) (FC) contra el Secretario de Estado del Departamento de Interior (ZH, Tanzania) (FC) 2011, el Tribunal Supremo del Reino Unido especificó que «el interés superior del niño» debía tenerse en cuenta en primer lugar y en caso de que no se alcanzara ningún compromiso. Solo puede ponerse por encima «el efecto acumulado de otras consideraciones» porque ese principio es «inherentemente más significativo» que los demás intereses (ZH, Tanzania, FC contra el Secretario de Estado del Departamento de Interior, 2011).
El principio en la práctica
En la práctica, el principio debe aplicarse como un triple concepto: un derecho sustantivo, un principio legal interpretativo fundamental y una norma de procedimiento (Comité de los Derechos del Niño, 2013).
Como derecho sustantivo, el principio obliga a los Estados a tener en cuenta el interés superior de un niño, a tomarlo como una consideración primordial al ponderar distintos intereses y a que se garanticen los derechos siempre que una decisión afecte a un niño (Comité de los Derechos del Niño, 2013). Esto genera una obligación intrínseca para los Estados. Un derecho sustantivo es directamente aplicable y puede alegarse ante un tribunal (Comité de los Derechos del Niño, 2013).
Como principio legal interpretativo fundamental, este principio requiere que «si una disposición legal está abierta a más de una interpretación, se elija le interpretación que mejor sirva al interés superior del niño. Los derechos contemplados en la Convención y sus Protocolos Facultativos constituyen el marco legal para su interpretación» (Comité de los Derechos del Niño, 2013).
«Evaluar y determinar cuál es el interés superior del niño requiere unas garantías procedimentales» (Comité de los Derechos del Niño, 2013). Esto requiere que se evalúe el posible impacto (positivo y negativo) de una decisión.
Los Estados pueden ser considerados responsables al estar obligados a sustanciar y probar la consideración explícita del «interés superior del niño» y cómo se ha respetado en cualquier decisión que ataña a los niños (Comité de los Derechos del Niño, 2013).
En la evaluación del «interés superior del niño» hay que tener en cuenta la opinión del niño, su identidad, la situación de vulnerabilidad, el derecho a la salud, el derecho a la educación, la preservación del entorno familiar y el mantenimiento de las relaciones. Se trata de una lista no exhaustiva de consideraciones, ya que el principio es flexible por naturaleza y requiere que los Estados evalúen las consideraciones necesarias en función de cada caso (Tobin, 2019).
- Escrito por Alexander Weihrauch
- Traducido por Eva Milla
- Última actualización el 2 de marzo de 2021
Bibliografía:
1959 Declaration of the Rights of the Child.
Kilkelly, U. & Liefaard, T. (2019), “International Human Rights of Children”, International Human Rights, 2019, p. 138.
2007 UN Convention on the Rights of Persons with Disabilities.
1979 Convention on the Elimination of All Forms of Discrimination against Women.
Committee on the Rights of the Child, Report on the second session, September/October 1992, CRC/C/10, para. 67.
Committee on the Rights of the Children (5 October 2012), “Concluding Observations Albania”, CRC/C/ALB/CO/2-4, para 30(a).
Tobin, John (28 March 2019), The UN Convention on the Rights of the Child: A Commentary”, Oxford Commentaries on International Law, Chapter 4, 7 and 13, Oxford Scholarly Authorities on International Law (OSAIL)
Committee on the Rights of the Children (29 May 2013), General comment No. 14 on the right of the child to have his or her best interests taken as a primary consideration (art. 3, para. 1), CRC/C/GC/14.
UKSC, ZH (Tanzania) (FC) v Secretary of State for the Home Department (1 February 2011), Judgement, UKSC 4, On appeal from: [2009] EWCA Civ 691, available at the UK Supreme Court.
UN Economic and Social Council and Commission on Human Rights (17 February 1981), Report of the Working Group on a Draft Convention on the Rights of the Child, E/CN.4/L.1575, p. 23 and 24.
¿Por qué es tan importante el interés superior del niño?
Las posibles repatriaciones de los más de 700 niños y niñas marroquíes no acompañados que entraron en Ceuta el pasado mayo han ido apareciendo en las noticias de distintos medios los últimos días.
Con el ánimo de mejorar las relaciones diplomáticas, el pasado 13 de agosto, el Ministerio del Interior comenzaba a repatriar a estos menores, y lo hacía sin las debidas garantías. Sin respetar los derechos de los niños y niñas y sin analizarse las circunstancias individuales de cada uno.
Ante tal atropello, el Comité de los Derechos del Niño, el Consejo General del Poder Judicial, el Juzgado de Ceuta y el Defensor del Pueblo no tardaron en manifestarse: las repatriaciones que se habían llevado a cabo eran ilegales.
Y lo eran porque la repatriación sin garantías, sin aplicar el procedimiento establecido para ello en nuestro ordenamiento jurídico, vulnera gravemente los Derechos Fundamentales de los niños y supone abocarles a situaciones graves de desprotección y riesgo para sus vidas. Lo eran por un motivo claro y evidente: No se respetaba el interés superior del niño.
Las repatriaciones se paralizaban y comenzaba un tira y afloja entre el Gobierno del Estado y las instituciones jurídicas de defensa a los niños. Los medios trataban de visibilizar la situación de los menores no acompañados en Ceuta, y uno tras otro recitaba la justificación a la injusticia: No se respeta el principio de interés superior del niño, venían diciendo. No es la primera vez que este término jurídico despunta en la defensa inequívoca de los derechos de los niños, pero ¿sabes a qué se refiere exactamente? ¿Conoces qué engloba este principio de salvaguarda a los menores de edad?
La mejor forma de resolver las dudas y aclararlo es hacerlo a través de las palabras de un adolescente que -según Unicef- definió, certero, este concepto: “todo aquello que nos hace falta para estar bien: educación, amor, casa, amigos…”.
Alto y claro, ¿verdad? Muy rotundo. Digamos, entonces, que el interés superior del niño alude al bienestar por encima de todas las cosas. Si el menor de edad está protegido, y muy importante, si así lo siente.
Si tiene garantizados sus derechos.
El interés superior del niño no es algo errático, no es una solución escrita con letras imborrables, ni mucho menos. Se trata en cambio de algo amoldable y cambiante, y que permite tantas formas de aplicación como niños y niñas existen, ya que, cada persona es un mundo. El bienestar de una niña puede no ser igual que el de otra.
Ni el de ésta responder al del niño vecino. Cada cual se cría y se forma en un contexto, con una familia -o no-, con una precariedad más o menos alarmante. Recibiendo un cariño fraternal o careciendo de este.
El interés superior del niño ha de buscar para cada cual la mejor solución y asegurar que cada niño o niña recibe la mejor opción posible.
Los más de 700 menores no acompañados en el Tarajal no pueden formar parte entonces de un mismo saco que se repatríe o se quede; sino que hay que analizar uno a uno, caso por caso, su contexto, sus pros y sus contras, sus opciones. Solo así podrá determinarse si es mejor que se quede, o si puede volver a su hogar de origen. Es posible que le espere una familia deseosa de volver a abrazarlo, o por el contrario, que devolvamos al chico o chica a un lugar donde jamás se ha sentido querido y ha sido objeto de abuso.
Es por esto, y muy importante, que la solución para cada caso pasa siempre, inexorablemente, por conocer el punto de vista de cada menor de edad. Sus sentimientos, sus miedos, su incertidumbre, sus deseos, sus inquietudes. ¡Su vida! Pero su vida, repetimos, tal y como él o ella la siente y la vive; no tal y como nosotros, adultos, la observamos.
Su vida es suya, y la vive él -o ella-. El concepto lleva inherente, por tanto, el despojarse de ese paternalismo que normalmente lo ensucia todo. Es dejar de mirarnos las personas adultas el ombligo para decidir por ellos, es darles voz y opciones (¡Derechos!).
Es despedir ese adultocentrismo tan típico de nuestras sociedades para que, en este caso, los menores no acompañados puedan también decidir por ellos mismos.
Se trata entonces de superar dos posiciones extremas: la del autoritarismo en la toma de decisión referidas a los niños y niñas, y la del paternalismo de las autoridades.
Por ello, y por ese abanico de matices, de colores, de opciones, tan enorme, debe respetarse el interés superior del niño y llevarse a cabo soluciones individualizadas y no colectivas.
Con el afán de que se respete esta individualidad, Educo se ha sumado a la campaña en redes sociales #UnNiñoUnaSolucion junto a otras entidades sociales.
Con ella buscamos visibilizar la importancia de decidir en función de cada niño para no vulnerar sus derechos, y tratamos de presionar a las administraciones, porque los menores no acompañados no pueden ser moneda de cambio para solucionar problemas diplomáticos.
A través de ella, decimos alto y claro que la repatriación de niños y niñas sólo se puede hacer cuando se cumplen estos requisitos:
- Que sea el interés superior del niño o de la niña.
- Que esté garantizada la reintegración segura de los niños en su país de origen
- Que el retorno sea voluntario
- Que el niño, niña y adolescente sea escuchado a lo largo de todo el proceso.
Aunque hemos dejado claro a qué hace referencia este concepto con palabras cercanas e incluso desde la misma boca de un chico; queremos comentar también algunos tips jurídicos, ya que estamos metidos en harina.
Cuando hablamos del interés superior del menor nos referimos a una garantía por la que las niñas y niños tienen derecho a que, antes de tomar una medida sobre ellos, se adopten aquellas medidas que promuevan y protejan sus derechos y no las que los conculquen.
El interés superior del menor es un concepto triple: es un derecho, es un principio y es una norma de procedimiento:
- Es el derecho que tiene todo niño y niña a que su interés superior sea una consideración que se priorice al sopesar distintos intereses para decidir sobre la cuestión que le afecta.
- Es un principio porque si una consideración jurídica admite varias interpretaciones se elegirá la interpretación que satisfaga de manera más efectiva el interés superior del niño o niña.
- Y es una norma de procedimiento, siempre que se deba tomar una decisión que afecte el interés de niñas y/o niños, el proceso deberá incluir una estimación de las posibles repercusiones de esa toma de decisión en los intereses de las niñas y niños. La evaluación y determinación de su interés superior requerirá garantías procesales. Se debe, por ejemplo, dejar patente y explicar cómo se ha respetado este derecho en la decisión.
En Educo somos muy conscientes de la importancia de conocer y respetar las opiniones de los niños y niñas, por eso, uno de los pilares vertebradores de nuestra actuación es la educación para la ciudadanía global y el empoderamiento. En Educo trabajamos para que los niños, niñas y adolescentes sean socialmente reconocidos como agentes de cambio con capacidad para decidir sobre cuestiones que les afectan, reclamar sus derechos, mejorar su bienestar y disfrutar de reconocimiento y espacios donde puedan expresar sus opiniones y compartir sus ideas.
Es por ello que creemos y apostamos por la escucha activa porque, además, los niños y las niñas nos lo han dicho claramente: las personas adultas no los escuchamos de manera activa.
Con el ánimo de que esto cambie, y para que la infancia ocupe el puesto de emisor de mensajes que le corresponde, hemos puesto en marcha la campaña Activa la escucha. Para promover la creación de comunidades de escucha a la infancia.
En definitiva, para que las personas adultas dejemos de hacernos las sordas y comprendamos de una vez por todas que las sociedades pacíficas, inclusivas y plurales se construyen con opiniones de toda su ciudadanía. También con las voces de los niños y niñas.
Si tú piensas igual y formas parte de un centro educativo, te animamos a que abras bien las orejas, des a los chicos y chicas un buen altavoz y te unas a nuestra campaña Activa la escucha.
activa la escucha , Derechos del niño , España , interés superior del niño , protección , repatriación
