Guarda y custodia de los hijos

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¿Qué es la custodia compartida? ¿Cuándo se puede solicitar la custodia compartida? ¿Qué ocurre con la custodia compartida si no hay acuerdo entre los padres? ¿Se abona pensión de alimentos en la custodia compartida? Todas estas y otras preguntas serán resueltas en este articulo.

¿Qué es la guarda y custodia?

La guarda y custodia es la fijación legal de con quién convivirá de forma habitual los hijos en caso de separación o divorcio de los progenitores.

Puede ejercerse por ambos progenitores o bien por uno solo, que tendrá, eso sí, un derecho de visitas de los niños.

La guarda y custodia tiene su sentido en que los hijos menores deben tener la oportunidad de relacionarse con ambos progenitores, siempre que ello sea aconsejable para su desarrollo.

¿Qué es la patria potestad?

Diferente a la guarda y custodia es la patria potestad, que es el derecho y deber que tienen los progenitores del menor sobre este, y se refiere a la representación y cuidado de los hijos: alimento, vestido, habitación, educación, salud, etc. Normalmente la patria potestad se atribuye a ambos padres del menor y puede prorrogarse más allá de la mayoría de edad.

  • El ejercicio de la patria potestad implica una serie de deberes concretos que recoge la ley, y que se deben de ejercitar en beneficio de los hijos e impone a los padres la obligación de estar con ellos, cuidarlos, protegerlos, alimentarlos, educarlos, procurarles una formación integral, representarlos legalmente y administrar sus bienes.
  • ¿Qué es la guarda y custodia compartida?
  • Tal y como comentan los abogados especialistas en derecho de familia, la custodia compartida es aquella modalidad de ejercicio de la responsabilidad parental tras la crisis de la relación de pareja o divorcio, en la que ambos progenitores establecen una relación entre ellos basada en el respeto y en la colaboración, con el objeto de facilitar a los hijos comunes la comunicación con ambos progenitores y de distribuir de forma justa y proporcional la atención de las necesidades materiales de los hijos.
  • La custodia compartida puede realizarse de múltiples maneras, siempre procurando que se desarrolle en interés de los hijos, y puede distribuirse el tiempo de convivencia por meses, cursos escolares, en atención al horario y calendario laboral de los progenitores, o semanalmente, etc.
  • La guarda y custodia compartida es el sistema idóneo de guarda y custodia de los menores, no obstante, cada caso se debe analizar adecuadamente a las circunstancias que concurren en cada situación familiar.
  • ¿Cómo se puede acordar la guarda y custodia compartida?
  • La custodia compartida acordará el ejercicio compartido de la guarda y custodia de los hijos cuando así lo soliciten los padres en la propuesta de convenio regulador o cuando ambos lleguen a este acuerdo en el transcurso del procedimiento.
  • Por lo tanto, los progenitores pueden establecer el sistema de guarda y custodia compartida si así lo desean mediante un procedimiento de mutuo acuerdo, regulando las relaciones paternofiliales en un convenio regulador, que se firmará por ambos progenitores, y más tarde se presentará al Juzgado.
  • ¿Qué ocurre con la custodia compartida si no hay acuerdo entre los padres?

En el caso de que los progenitores no puedan llegar a acuerdo alguno sobre la forma de ejercer la guarda y custodia de los hijos, se tendrá que instar un procedimiento contencioso ante los Juzgados.

En este caso, será el Juez, el que se encargará de acordar la guarda y custodia que más convenga por las circunstancias familiares, económicas y educativas. La resolución que se adopte por el Juzgado será de obligado cumplimiento por los progenitores.

  1. ¿Qué tiene en cuenta el juez para adoptar la guarda y custodia compartida?
  2. Lo primero que tendrá en cuenta el Juez para determinar el sistema de guarda y custodia de los hijos menores, será todo lo que se refiere a los hijos menores, puesto que las medidas a adoptar siempre deben ser las más favorables para los intereses del menor.
  3. En caso de que el divorcio, separación, o ruptura sentimental sea de mutuo acuerdo, el Juez difícilmente se opondrá a la guarda y custodia compartida.
  4. En el caso de que no haya acuerdo entre los padres, el Juez tendrá en cuenta las siguientes circunstancias:
  • Relación de los menores y sus padres: Para determinarlo los Juzgados cuentan con el EATAF, formado por un equipo de profesionales psicólogos que ayudan a determinar cual sería la mejor guarda y custodia teniendo en cuenta las circunstancias familiares. Este equipo explorará la relación de los menores con sus progenitores, así como los factores de riesgo que puedan concurrir en cada caso.
  • Relación de los padres entre si: No es tan importante como el punto anterior, pero una mala relación entre los padres podría desaconsejar el ejercicio de la custodia compartida.
  • Circunstancias de los hijos menores: Es importante la edad que tienen, si tienen hermanos, si tienen amigos, si van al colegio con regularidad, sus deseos o preferencia, etc.
  • Residencia de los padres: Es importante que los padres vivan al mismo municipio, o al menos a municipios cercanos, de no ser así, difícilmente se les concederá una guarda y custodia compartida. Cabe la posibilidad que uno de los padres vaya a vivir cerca de los hijos menores.

¿Se abona pensión de alimentos en la guarda y custodia compartida?En la guarda y custodia compartida también se puede abonar pensión de alimentos, puesto que la custodia compartida no exime de su pago cuando exista una desproporción importante entre los ingresos de uno y otro progenitor. También se daría una situación parecida, en los casos en los que uno de los padres no perciba ningún ingreso.

  • En reciente jurisprudencia se ha venido estableciendo que el progenitor que trabaja y tiene más ingresos, tendrá que abonar una pensión alimenticia a su expareja para la manutención de sus hijos menores.
  • En el caso de abonarse pensión de alimentos en régimen de custodia compartida, esta no podrá limitarse temporalmente, sino que la pensión de alimentos se deberá abonar hasta la independencia económica de los hijos.  
  • Contacte con nosotros, y nuestros abogados especialistas en derecho de familiaestudiaran su caso concreto. 
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Guarda y custodia de los hijos Puede resultar inverosímil, pero muchas de las uniones estables de pareja, denominadas comúnmente parejas de hecho, cumplen los requisitos asimilables a la figura de la pareja de hecho, sin haber efectuado ningún trámite previo. Guarda y custodia de los hijos

¿Qué es la pensión de alimentos? ¿Se debe de abonar hasta la mayoría de edad? ¿Qué cuantía se debe abonar en concepto de pensión de alimentos? ¿Se pueden reclamar las cantidades impagadas en concepto de pensión de alimentos? Estas y otras preguntas serán resueltas en este artículo.

Guarda y custodia de los hijos En este artículo analizaremos uno de los supuestos más problemáticos en el proceso de separación y divorcio de una pareja, este supuesto es la atribución del uso de la vivienda familiar. Hay que diferenciar, que lo que se discute cuando se solicita el uso de la vivienda familiar, no es la plena propiedad, sino que se trata del uso y disfrute de la vivienda.

Guarda y Custodia de los Hijos

Antes de dar respuesta a la pregunta planteada, debemos distinguir entre dos conceptos esenciales y determinantes en derecho de familia: la “custodia” y la “patria potestad”.

Guarda y custodia de los hijos

¿Qué se entiende por patria potestad?

La patria potestad se puede definir como el conjunto de derechos y obligaciones que tienen los progenitores para con sus hijos.

En principio, se parte de la base que ambos progenitores ostentan estos derechos y obligaciones en relación al menor de edad (menor de 18 años); si bien hay supuestos excepcionales en los que no es así.

Todo ello, en resumidas cuentas, viene a significar que deben encargarse de su protección, cuidado y desarrollo.

La patria potestad no queda afectada por una situación de separación o divorcio.

O sea, subsiste la obligación general de los progenitores respecto de sus hijos de protección, cuidado y desarrollo. Todo ello con independencia de con quién convivirán habitualmente esos hijos.

El hecho de que convivan con uno u otro progenitor no afecta al deber de ambos de protección, cuidado y desarrollo.

¿Qué se entiende por custodia?

La custodia hace referencia a la convivencia habitual de los menores de edad con alguno de sus progenitores. En este sentido, en la actualidad, nos encontramos con diferentes tipos de custodia:

  • Custodia compartida entre ambos progenitores.
  • Custodia exclusiva a favor de alguno de los progenitores; y
  • Custodia asignada a un tercero en caso de que los padres no puedan hacerse cargo de su hijo.

¿Cómo decidir quién se queda la custodia del hijo/os tras la separación o el divorcio de los progenitores?

El ejercicio de la guarda y custodia viene regulado en los artículos 233-8 y siguientes del Libro Segundo del Código Civil de Cataluña sobre la persona y familia, que regula las consecuencias que se derivan de una situación de crisis familiar para los menores de edad.

De acuerdo con lo establecido en la normativa, la guarda y custodia debe ejercerse en la forma convenida por los cónyuges, dándose prioridad al acuerdo al que puedan llegar los progenitores respecto a la guarda y custodia de los hijos menores en común, presentando un plan de parentalidad en el que se indique la forma en que ambos progenitores ejercerán las responsabilidades parentales respecto a la guarda, el cuidado y la educación de sus hijos menores. Aún así, recientemente se ha aprobado la modificación de medidas, para modificar de mutuo acuerdo o contencioso, las medidas definitivas establecidas en una sentencia anterior.

Ahora bien, ¿qué sucede si los cónyuges no llegan a un acuerdo que se plasme en el Plan de Parentalidad?

En caso de que no exista consenso entre los cónyuges, será la autoridad judicial quién decida la forma de ejercer la guarda y custodia.

En este punto, cabe indicar que la guarda y custodia compartida constituye una opción preferente para la autoridad judicial ateniéndose al carácter conjunto de las responsabilidades parentales, es decir, que, siempre que las circunstancias del caso concreto así lo acrediten, la guarda y custodia debe atribuirse de forma compartida a ambos progenitores.

Sin embargo, la autoridad judicial puede disponer la guarda y custodia exclusiva a favor de uno de los progenitores si conviene más al interés superior del hijo.

En ambos casos, prevalecerá siempre el interés y bienestar de los hijos menores; puesto que el fundamento de la guarda y custodia es la protección del menor.

¿Cuáles son los criterios a seguir por el Juez para determinar y valorar el régimen de guarda más adecuado al menor?

  1. La vinculación afectiva entre los hijos y cada uno de los progenitores; así como las relaciones con las demás personas que conviven en los respectivos hogares.
  2. La aptitud de los progenitores para garantizar el bienestar de los hijos y la posibilidad de procurarles un entorno adecuado, de acuerdo con su edad.

  3. La actitud de cada uno de los progenitores para cooperar con el otro a fin de asegurar la máxima estabilidad a los hijos; especialmente para garantizar adecuadamente las relaciones de estos con los dos progenitores.

  4. El tiempo que cada uno de los progenitores había dedicado a la atención de los hijos antes de la ruptura y las tareas que efectivamente ejercía para procurarles el bienestar.
  5. La opinión expresada por los hijos.
  6. Los acuerdos en previsión de la ruptura o adoptados fuera de convenio antes de iniciarse el procedimiento.

  7. La situación de los domicilios de los progenitores, y los horarios y actividades de los hijos y de los progenitores.

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Por tanto, el juez deberá examinar los criterios enumerados anteriormente para determinar si se puede establecer una guarda y custodia compartida; o si por lo contrario es más aconsejable para el interés del menor que conviva con uno de los progenitores, siempre salvaguardando claro está el derecho de visitas del progenitor no custodio.

Reflexión y conclusión final

Si bien puede afirmarse, de conformidad con las estadísticas publicadas, que con anterioridad a la reforma operada en esta materia en derecho catalán; un porcentaje muy elevado de custodias se otorgaban a la madre, con posterioridad a la misma, se observa un cambio de paradigma: la atribución de la guarda y custodia ya no se otorga con carácter preferente a la madre; sino que, siempre que el interés del menor quede perfectamente protegido, no es descartable la adopción por parte del juzgador de una guarda y custodia compartida. Es decir, lo que antes era una “rareza”, poco a poco, se va convirtiendo en algo habitual.

No obstante, a pesar de este cambio de paradigma fruto de la nueva regulación, se debe tener presente que cada caso merece ser analizado individualmente para determinar si es aconsejable o no la guarda y custodia compartida. Piénsese que cada unidad familiar es un mundo y su fragmentación puede tener consecuencias de diversa índole y difíciles de prever.

En atención a todo lo expuesto, de darse las condiciones para ello, la mejor solución es que los progenitores lleguen a un acuerdo que se plasme en el Plan de Parentalidad. En caso contrario, será el Juez quién deberá determinar cuál es la mejor opción para el correcto cuidado del menor.

Finalmente, de lo anterior se extrae que, la nueva regulación en el Código Civil de Cataluña es todo un acierto que permitirá que la guarda y custodia compartida se convierta en la elección preferente.

Si desea realizar alguna consulta en relación a esta materia, no dude en contactar con el equipo de abogados de TARINAS VILADRICH; estaremos encantados de poder asesorarlo.

¿Qué es la guarda y custodia de los hijos menores?

Guarda y custodia de los hijos

La guarda y custodia es una facultad inherente a la patria potestad, regulada en el artículo 92 del Código Civil, la cual debe ser atribuida a uno de los progenitores o a ambos, mediante el ejercicio de una guarda y custodia exclusiva, cuando es atribuida a uno solo de los progenitores, o compartida, cuando se atribuye a ambos.

Las facultades que corresponden a la guarda y custodia consisten en los cuidados cotidianos de los menores. Esto es, llevarles y recogerles del colegio, atender y cuidar a los niños, realizar los deberes, etcétera. Es decir, es atender y cuidar a los niños y gestionar los actos cotidianos de los menores.

La custodia puede ser ejercida en exclusiva por uno solo de los progenitores, o bien compartida, caso en el que ambos progenitores deberán atender a los niños en la atención y cuidado cotidiano de los menores.

La elección del colegio al que deban asistir los menores, un cambio de domicilio a otra localidad, si es necesario que realicen un tratamiento médico o quirúrgico, son decisiones que se encuentran en el ámbito de la patria potestad –la cual es compartida salvo causa excepcional de privación o suspensión-, y no de la guarda y custodia, cuyas facultades se ciñen a las atenciones y decisiones en el devenir cotidiano.

Diferencia entre guardia y custodia y patria potestad

En definitiva, todas las cuestiones y decisiones trascendentales a adoptar en la vida de los hijos, deben ser adoptadas en virtud de la patria potestad, mientras que las decisiones por el devenir cotidiano son decisiones de guarda y custodia, diferencia básica para poder conocer en el ámbito en el que nos encontramos.

A modo de ejemplo para poder distinguir en la adopción de decisiones:

  • En cuestiones médicas, llevar al niño al pediatra para revisión o porque se encuentra enfermo corresponderá al custodio, al ser actos cotidianos, mientras que si el menor debe ser sometido a un tratamiento médico o quirúrgico se necesitaría el consentimiento de ambos progenitores (siempre, por supuesto, que no existan razones de urgencia o necesidad)
  • En cuestión de educación, ambos progenitores deben elegir el centro escolar, y no puede adoptarse la decisión de un cambio de colegio sin que ambos progenitores estén de acuerdo. El custodio podrá decidir si los menores acuden al comedor o no, porque dicha decisión se encontrará en el ámbito cotidiano o el día a día del menor, al igual que si está enfermo y no puede acudir al colegio, etc.

Guarda y custodia de los hijos menores. Guía 2022

La guarda y custodia de los menores de edad es un concepto jurídico que gira en torno al cuidado, la asistencia y la convivencia con ellos. Aparece regulado en el Código Civil y cobra especial interés en casos de separación, divorcio o nulidad matrimonial entre los padres. Por ello, aquí queremos ofrecerle una guía actualizada con todo lo que debe saber al respecto.

¿Qué significa la guarda y custodia de los hijos?

En primer lugar, vamos a decir dónde se regula la guarda y custodia de los hijos menores de edad. Este concepto aparece tipificado en al artículo 92 del Código Civil.


En concreto, la guarda y custodia es un concepto legal que hace referencia a la convivencia, el cuidado y la asistencia de los hijos menores de edad.

Es decir, al derecho del menor de tener un hogar y recibir las atenciones que necesite para crecer sano a nivel físico y psicológico y a la obligación de sus padres de proporcionarles todos esos elementos.

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¿En qué se diferencia la guarda y custodia de la patria potestad?

Es habitual que ambos conceptos se utilicen como sinónimos en el día a día. Sin embargo, guarda y custodia y patria potestad son figuras jurídicas diferentes.

La guarda y custodia, como dijimos anteriormente, se centra en la convivencia habitual con los hijos menores de edad. Por tanto, abarca su alimentación, su indumentaria, su hogar, su escolarización, su atención sanitaria y un largo etcétera.

En cambio, la patria potestad hace referencia a la administración de los bienes del menor y a su representación general.

La diferencia entre ambos conceptos es especialmente palpable en los casos de separación o divorcio. En ellos, la guarda y custodia del menor puede pertenecer exclusivamente a uno de los progenitores. Sin embargo, la patria potestad seguirá siendo de los dos salvo que un juez prive al padre o a la madre de ella mediante sentencia firme.
 

¿Cuándo se acaba la guarda y custodia de los hijos?

Es una cuestión estrechamente ligada con el punto anterior.

Hay muchos padres que creen que la guardia potestad sobre los hijos se extingue a los 18 años, es decir, cuando alcanzan la mayoría de edad.

Esto, en el caso de haber establecido un régimen de custodia monoparental (más adelante hablaremos de él en profundidad), le permitirá dejar de pagar la pensión de alimentos.

Sin embargo, están equivocados. Lo que se extingue al entrar en la mayoría de edad, es decir, al cumplir los 18 años, es la patria potestad sobre el menor. Hablamos del derecho a administrar sus bienes y a representarle con carácter general.

Por contra, la guarda y custodia del menor no se extingue hasta que no alcanza la independencia económica. En la mayoría de los casos, esto no sucede actualmente al cumplir los 18 años, sino mucho después.

Por tanto, hasta que no llega ese momento, el progenitor no custodio ha de seguir abonando la pensión alimenticia a su hijo.

¿Quién tiene la guarda y custodia de un menor? Los distintos tipos de guarda y custodia

Es evidente que, si la pareja que tiene un hijo menor permanece casada, en situación de pareja de hecho o, simplemente, viviendo bajo el mismo techo, los dos integrantes mantienen la guarda y custodia bajo las mismas condiciones. Sin embargo, cuando se produce la separación o divorcio (o el procedimiento de guarda y custodia si no están casados), hay que determinar qué se hace con ella. Estas son las dos principales opciones:

  • El régimen de guarda y custodia monoparental. Es aquel en el que un solo progenitor se hace cargo de la guarda y custodia de los hijos menores. Hasta hace no mucho tiempo, era la fórmula más extendida en nuestro país tras un caso de separación o divorcio. También puede darse previo fallecimiento de uno de los progenitores.
  • El régimen de guarda y custodia compartida. Es una opción cada vez más popular y demandada. De hecho, el Tribunal Supremo recomienda su aplicación por defecto tras separaciones y divorcios. En este caso, aunque la pareja no resida junta, ambos progenitores mantienen la guarda y custodia de los hijos menores de edad, con los derechos y obligaciones que ello conlleva.

Es cierto que existen otros tipos de guarda y custodia. Es el caso, por ejemplo, de la custodia partida o distribuida, así como de la ejercida por un tercero si, por ejemplo, el niño no tienen ningún familiar que pueda o quiera hacerse cargo de él en ausencia de sus padres. Sin embargo, son casos muy poco frecuentes.
 

¿Quién es el encargado de decidir qué tipo de guarda y custodia se aplica?

Es cierto que ambos progenitores, durante el proceso de redacción del convenio regulador de la separación o divorcio, pueden pactar los términos y condiciones en los que se aplicará la guarda y custodia de los hijos menores de edad que tienen en común.

Es decir, están en disposición de determinar si se la quedará la madre o el padre en exclusiva o si la compartirán. Sin embargo, ese acuerdo debe ser rubricado por un juez, que es el que tiene la última palabra. Conviene poner el foco en que él siempre buscará la máxima protección de los derechos de los hijos.

Sobre todo, si tienen menos de 12 años y no es posible ni recomendable tomarles declaración.

Con esto queremos decir que el juez puede modificar el convenio regulador y establecer otro régimen de guarda y custodia si así lo estima oportuno. Siempre y cuando, claro está, haya pruebas que respalden su decisión.
Vamos a poner un ejemplo.

Es posible que una pareja que se quiere divorciar llegue al acuerdo de que desean mantener un régimen de guarda y custodia compartida. Así queda reflejado en el convenio regulador que entregan al juez durante el proceso.

Sin embargo, al revisarlo, el magistrado se da cuenta que el padre va a mudarse a otra ciudad por motivos de trabajo y que ejercer sus obligaciones perjudicará el bienestar del menor. En ese caso, lo más probable es que establezca un régimen monoparental en su favor o en el de la madre, según el caso.

El progenitor no custodio tendrá asignado un régimen de visitas y deberá abonar una pensión alimenticia a los hijos, sin perjuicio de que se pueda establecer una compensatoria para la ex pareja.
Evidentemente, si las circunstancias cambian en el futuro, es posible modificar el convenio regulador del divorcio o separación y establecer un sistema de guarda y custodia compartida.

Las disputas por la guarda y custodia, siempre mejor en manos de un profesional

En definitiva, la guarda y custodia de un hijo menor de edad es un concepto bastante sencillo de entender pero que, en muchas ocasiones, da lugar a fuertes conflictos entre las parejas que se quieren separar o divorciar.

Por ello, tanto con el propósito de llegar a un acuerdo que evite la vía contenciosa como de salvaguardar los derechos y los intereses del niño, lo mejor es poner el caso en manos de un abogado especializado en Derecho de Familia.

Él se encargará de gestionar todo el procedimiento jurídico con las máximas garantías.

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