Ejecucion del convenio regulador en materia de pago de la hipoteca

• Una de las situaciones que más vemos los abogados de familia son los casos en los que en un matrimonio ya divorciado (o pareja no conviviente) uno de ellos ha dejado de pagar su parte del préstamo hipotecario causando con ello un perjuicio económico al que si lo hace al tener que sufragar una parte que no es suya y tener a su vez la espada de Damocles por parte del banco por una posible ejecución hipotecaria.
• Cuando hablamos del impago del préstamo hipotecario y cómo actuar ante él, es preciso distinguir varias situaciones pues la respuesta no siempre es la misma:
• 1) Matrimonio divorciado judicialmente y con la obligación de pagar la hipoteca recogida en la sentencia o convenio regulador:
• En caso de que exista una sentencia en la que se recoge la obligación de pagar el 50% del préstamo hipotecario y la otra parte no lo hace obligando al que reclama a hacerlo (es decir pagar el 100%) se puede presentar una demanda de ejecución (dineraria) reclamando esos impagos junto los intereses y costas.

Ahora bien, si el que reclama únicamente ha pagado su parte de hipoteca (50%) pero no la otra parte, la interposición de una demanda dineraria podría dar lugar a un enriquecimiento injusto ya que está reclamando para si una cantidad a la que no tiene derecho ya que la deuda es con el banco pero no con el que reclama. En estos casos se puede instar una demanda de ejecución de hacer (no dineraria) de modo que el Juzgado le obligue a cumplir con la sentencia y pagar su parte de hipoteca apercibiéndole de posibles multas coercitivas si no lo hace. En estos casos el que reclama no obtiene ninguna cantidad (más allá de las posibles costas) ya que solo reclama el cumplimiento de una sentencia pero no el pago de los atrasos del préstamo no satisfecho.

En ambos casos será Juzgado competente el mismo que conoció de la sentencia de divorcio.

2) Matrimonio divorciado ante notario con la obligación de pagar la hipoteca recogida en convenio regulador:

Siempre que no haya hijos menores de edad, es posible tramitar el divorcio ante la autoridad notarial pudiendo además plasmar en el mismo la obligación de hacer frente al préstamo hipotecario.

En caso de incumplimiento y pago íntegro del préstamo por aquel que reclama sería preciso presentar una demanda de ejecución derivada de título no judicial pero no ante un Juzgado de Familia (si se trata de una localidad que tiene la suerte de tener estos juzgados especializados) sino ante un Juzgado de Primera Instancia que por turno de reparto corresponda. En caso de haber pagado únicamente el 50% cabría la misma demanda pero en su modalidad no dineraria.

3) Matrimonio divorciado sin que la sentencia o convenio regulador recoja la obligación de pagar la hipoteca y cuyo régimen económico fue el de gananciales:

Al no haber ningún título ejecutivo (sentencia o escritura) no es posible solicitar su ejecución (ni en su modalidad dineraria ni en su modalidad de obligación de hacer) debiendo solicitar esos impagos como derecho de crédito en la liquidación de la sociedad de gananciales.

El Tribunal Supremo en Sentencia de 21 de diciembre de 2015 (703/2015) manifestó que el procedimiento adecuado para la reclamación de estos créditos eran el especial de los artículos 806 a 8011 (liquidación de la sociedad de gananciales) y no el declarativo correspondiente a la cuantía (verbal u ordinario).

4) Matrimonio divorciado sin que la sentencia o convenio regulador recoja la obligación de pagar la hipoteca y cuyo régimen económico fue el de separación de bienes o bien pareja de hecho o meros convivientes que poseen una vivienda en común:

En estos casos la ley nos otorga un mecanismo para reclamar las cantidades impagadas relativas al préstamo hipotecario y es el denominado derecho de reembolso (artículo 1145 CC), acción mediante la cual se interpone una demanda reclamándole al otro comunero la parte de hipoteca impagada. Ahora bien, para poder instar esta demanda es requisito que aquel que lo solicite haya pagado la parte de hipoteca que reclama ya que sino no existe este reembolso.

Es común que junto a esta acción de reembolso, se acumule en la misma demanda la cesación de proindiviso de la vivienda (73.1.1 LEC).

Si el que reclama únicamente ha hecho frente a su parte de hipoteca pero no a la otra parte no puede activar el derecho de reembolso. En estos casos algún sector minoritario de las Audiencias Provinciales resalta la posibilidad de interponer una demanda de obligación de hacer (artículo 1098 CC) a fin de obligarle a pagar su parte del préstamo.

5) ¿Qué pasa si mi ex no ha pagado su parte de préstamo hipotecario pero yo tampoco el mío?:

En este caso, las anteriores acciones perderían su fundamento (el del incumplimiento e impago) y el propio juzgado podría apreciar temeridad si se insta una reclamación de algo que tampoco se está cumpliendo.

6) ¿Delito de abandono de familia del 227.1 CP?:

El artículo 227 CP dispone que 1.

“El que dejare de pagar durante dos meses consecutivos o cuatro meses no consecutivos cualquier tipo de prestación económica en favor de su cónyuge o sus hijos, establecida en convenio judicialmente aprobado o resolución judicial en los supuestos de separación legal, divorcio, declaración de nulidad del matrimonio, proceso de filiación, o proceso de alimentos a favor de sus hijos”. Y 2.  “Con la misma pena será castigado el que dejare de pagar cualquier otra prestación económica establecida de forma conjunta o única en los supuestos previstos en el apartado anterior.”

Este artículo entra en funcionamiento en el momento en que un progenitor impaga la pensión de alimentos o la pensión compensatoria razón por la cual durante años los tribunales han venido rechazando que el impago del préstamo hipotecario supusiese un delito de abandono de familia argumentando que esta obligación no se trata de “una prestación establecida en favor del cónyuge o de los hijos”. No obstante, nuestro Tribunal Supremo en Sentencia de 25 de junio 2020 (348/2020) dictaminó que “Concretamente el Tribunal dictamina que “Conforme a lo expuesto, debe concluirse estimando que las cuotas hipotecarias constituyen una prestación económica en su sentido legal y gramatical, a cargo de ambos progenitores, con independencia de su naturaleza como carga del matrimonio o como deuda de la sociedad de gananciales. Como tal integra el elemento del tipo exigido por el artículo 227.1 del Código Penal. Y en consecuencia, las cuantías adeudadas por este concepto integran el daño procedente del delito que ha de ser reparado conforme a lo dispuesto en el apartado 3 del mismo precepto.”

Acudir a la vía penal para el reclamo de los gastos hipotecarios va a requerir la existencia de una serie de requisitos tales como el incumplimiento total de la obligación (no valiendo el impago parcial del préstamo), dolo en el impago (que pueda hacerlo y no lo haga) y sobre todo que la parte denunciante haya pagado su  parte (pues sino la acción penal carece de fundamento).

Muchos juristas están cuestionando la posibilidad de incluir el impago del préstamo hipotecario como delito de abandono de familia argumentando que aquel que deja de pagar la hipoteca también se perjudica a si mismo dado que la vivienda también es propiedad y la posible deuda es para con el banco.

Mi ex no paga la hipoteca tras haberlo acordado al divorciarnos: ¿qué hago?

• Mi esposa y yo nos divorciamos de mutuo acuerdo hace ya tres años. Entre los pactos contenidos en nuestro Convenio Regulador se incluyó la obligación de que ambos siguiéramos abonando la hipoteca que pesa sobre la vivienda familiar al 50%. Ahora resulta que ella ha dejado de abonar su parte y me veo obligado a asumir la totalidad de los recibos mensuales. Sin perjuicio de que supongo que esto se tendrá en cuenta el día que liquidemos la vivienda, la verdad es que estoy ahogado económicamente ¿Hay alguna manera de obligarla a que asuma su parte?

Como bien dice, las aportaciones hechas por uno y otro tras el divorcio al pago de la hipoteca tienen carácter privativo, de modo que a usted le corresponderá una mayor parte –proporcional a sus aportaciones de más- el día que liquiden su patrimonio ganancial. Partiendo de que su Convenio Regulador del divorcio fue definitivamente aprobado por el juez en la correspondiente sentencia de divorcio, entendemos que los pactos en él contenidos tienen fuerza ejecutiva entre las partes.

Dicho esto, un sector de la doctrina –no mayoritario-, opina que usted podría instar una demanda de ejecución de dicha sentencia, puesto que el convenio regulador firmado por el matrimonio, aunque no era más que un documento privado suscrito entre ellos, elevó su categoría a título judicial (art. 517 LEC) cuando fue aprobado por el Juez en la sentencia de divorcio. Se trata de un procedimiento judicial sencillo –Ejecución de Títulos Judiciales- que además lleva aparejado el embargo de bienes al ejecutado.

Sin embargo, son más los tribunales que consideran que la materia en cuestión excede de las especialidades del derecho de familia, razón por la que quizás resulte más seguro recurrir al correspondiente procedimiento declarativo de reclamación de cantidad por la vía de repetición.

*La respuesta ha sido elaborada por el despacho de abogados Echeandia & Alevito: www.echeandia-alevito.com

Incumplimiento de cláusula del convenio regulador referente al pago de la hipoteca de la vivienda familiar

Comentario realizado por la Redacción de Lefebvre o alguno de sus colaboradores sobre una sentencia o consulta jurídica relevante

• EDE 2014/151689
• Fecha de la consulta: 18 de septiembre de 2014
• Planteamiento

Matrimonio casado en separación de bienes se divorcia y en el convenio regulador se estipula la división de la cosa común correspondiente al domicilio familiar, adjudicándose la total propiedad el esposo y subrogándose en la hipoteca. Se da un plazo de 3 meses desde entrega de testimonio de la sentencia para que se haga la subrogación hipotecaria con el Banco y, si no cumple 6 meses después de la sentencia, se obliga a amortizar la totalidad de la hipoteca.

Pues bien, ha transcurrido un año desde que se hizo entrega del testimonio de la sentencia y en el Registro de la propiedad ya consta la titularidad de la casa a nombre del esposo, pero la esposa se ha encontrado con que, cuando ha ido a solicitar una hipoteca, le han dicho que no le pueden dar porque consta en la anterior. El Banco ahora le pide garantías para hacer la subrogación y el esposo no las tiene.

Si no hay pactada condición resolutoria, ¿hay alguna manera de solicitar la titularidad de la esposa? ¿Podría instar ejecución de la sentencia y solicitar que el marido, como obligación de hacer, amortice la hipoteca conforme se pactó en el convenio? ¿Creen que podría prosperar una demanda en reclamación de daños y perjuicios?

1. Respuesta
2. A nuestro juicio, el convenio regulador es válido y, por tanto, no se puede resolver, ni tampoco puede la esposa recuperar la cotitularidad de la vivienda.
3. Consideramos que lo que debe hacer la esposa es tratar de que se cumpla el convenio o ser resarcida por las consecuencias de su incumplimiento.
4. Por los datos facilitados, entendemos que el convenio regulador fija claramente una obligación de hacer para el esposo, en concreto que se haga cargo del 100 % de la hipoteca y se libere a la esposa de esa carga, en un plazo concreto y con unas consecuencias determinadas en caso de incumplimiento.

Lo primero que hay que señalar es que suele ser habitual fijar este tipo de cláusulas en los convenios reguladores, sin darse cuenta que afecta a un contrato en el que interviene un tercero, esto es, el acreedor hipotecario (banco generalmente), que, al no ser parte en el proceso matrimonial, separación o divorcio, no se ve afectado por esas cláusulas o medidas que en el mismo se pacten o acuerden. Por ello, en tanto en cuanto la entidad bancaria no acepte esa modificación, ésta mantiene íntegra sus garantías y acciones frente a ambos cónyuges como deudores solidarios de esa hipoteca. Es decir, esa cláusula del convenio sólo tiene fuerza vinculante entre los propios cónyuges, como únicos firmantes de la misma, que afecta a una materia de libre disposición entre ellos. Por lo tanto, y como consejo general, no se deberían firmar cláusulas referidas al pago de la hipoteca, sin hablar antes con el acreedor hipotecario y sin que éste acepte la novación de sus cláusulas y/o garantías.

Dicho esto, lo que debe hacer la esposa en el caso que nos ocupa es instar una ejecución de hacer frente al marido para que cumpla lo que el convenio se fijó.

En el caso de que esa cláusula deviniera de imposible cumplimiento por la oposición del banco u otra causa, habría entonces que ir a la ejecución por sustitución mediante la indemnización de daños y perjuicios que ello acarrea (art. 706 LEC, EDL 2000/77463).

A nuestro entender, en el presente supuesto no hay imposibilidad de cumplimiento, pues se pactó que si no se realizaba la subrogación del 100% de la hipoteca a favor del esposo en el plazo de 3 meses, se debería proceder a la amortización total del crédito, lo cual entendemos que se puede llevar a cabo mediante la venta de la casa y destinando el precio que se obtenga a dicha amortización.

En todo caso, y por último, tengan en cuenta que existe una controversia entre la doctrina y la jurisprudencia respecto del pago de la hipoteca, cuando se pacta en convenio o se fija en sentencia que la misma se abonará al 50 % o íntegramente por uno de los cónyuges. En concreto, se plantea la duda de si ante un impago se puede acudir a una ejecución dineraria o a una ejecución de hacer.

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¿Qué pactos sobre el pago de hipoteca, podemos incluir en nuestro Convenio regulador? ¿Qué eficacia tienen? – Sara Fernandez de Celis

Hay que tener mucho cuidado con este tipo de pactos, porque en realidad y si no se analizan correctamente, da la sensación que el cónyuge que se adjudica la casa , se obliga a pagar la hipoteca en exclusiva, así como a “sacar” al otro del préstamo; quedando suficientemente obligado por lo pactado en el Convenio; cuando en realidad, si al final incumple en el pacto de novar la escritura hipotecaria para que su ex cónyuge deje de ser prestatario; poco podrá hacerse vía ejecución de Sentencia; y ello al ser necesaria la opinión  y consentimiento del banco, que curiosamente no ha participado en los pactos del Convenio regulador.

Es decir: Si yo me obligo a pagar la hipoteca en exclusiva, y a intentar realizar todas las gestiones necesarias para que mi ex pareja deje de ser prestatario de cara al banco; y luego no cumplo con tales premisas, la situación que se puede producir es la siguiente:

1. El banco, podrá reclamarme a mí (y también a mi ex pareja) el pago de la letra hipotecaria, porque a pesar de nuestros pactos, para el banco ambos seguimos siendo prestatarios y ambos estamos obligados a asumir- normalmente con carácter solidario – el pago de la letra.
2. En ese caso, mi ex pareja, si se ve afectada por el impago de letra, podrá reclamarme judicialmente, las cantidades que haya pagado al banco; al constar claramente en el Convenio aprobado por el Juez, que la obligación de pagar la hipoteca era sólo mía, y no de los dos.
3. Si finalmente no consigo liberar a mi ex pareja del préstamo hipotecario, y por tanto no lo “saco “ de la hipoteca; mi ex pareja no podrá acudir a una ejecución de Sentencia señalando que estoy incumpliendo la misma para que el Juez me obligue a cumplirlo.  La razón es sencilla: En tal gestión, no sólo es necesario mi compromiso, sino que también es preceptivo e ineludible el consentimiento del banco; que por otro lado, es un tercero ajeno a tales pactos y que no  va a estar obligado por los mismos.

• De tal manera, que puede suceder que yo intente cumplir ese pacto, y que el banco me deniegue tal posibilidad; resultando finalmente perjudicado el cónyuge al que se le prometió que se le “sacaría” de la hipoteca, y que además – en la mayoría de los casos- ya liquidó su parte de propiedad en la vivienda, y no ostenta porcentaje alguno sobre la misma.
• Sobre esta cuestión, es muy reciente la Sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona- Sección 12ª , de fecha 20/4/2018; en la que ante un supuesto como el descrito en este artículo; concluyó que no era procedente la ejecución de Sentencia instada por el ex cónyuge al acreditarse que el otro ex cónyuge, había intentado varias veces la novación de la escritura hipotecaria, habiendo sido el banco quien denegó la operación; y por tanto no pudiendo el ex esposo cumplir la Sentencia, pero no por desidia o pasotismo, sino por imposibilidad ajena a su voluntad.
• Concretamente, la citada Sentencia, dispone que:

“La entidad financiera queda al margen del Convenio entre los cónyuges manteniéndose la naturaleza de la obligación pactada con ellos.

Y esta situación será así hasta  que se produzca la novación y es que el mecanismo, paccional, por el que se distribuye la responsabilidad del pago de obligaciones a terceros de forma distinta a la derivada del contrato que la constituyó, no puede ser asimilado a una novación de la primitiva obligación, puesto que para que fuese así, tendría que intervenir con su consentimiento el tercero (artículo 1205 CC) y este consentimiento no se ha producido”.

“Consta , como correctamente valora el Auto recurrido que la Sra. Ofelia ha desarrollado las acciones necesarias para intentar que por la entidad financiera se acuerde la subrogación parcial del deudor del préstamo hipotecario, asumiendo la Sra. Ofelia  íntegramente dicha posición”

 “De hecho consta que  la entidad financiera , mantiene la denegación de la misma ( de la subrogación), tras, se supone , el correspondiente análisis financiero y de riesgo de la operación.

De hecho consta que la entidad financiera  está haciendo trámites para gestionar algún cambio pero que no hay resolución en firme y que para dar lugar a la subrogación sería necesario acreditar ingresos suficientes a fecha del correo, inexistentes por la deudora que pretende constituirse  en deudora exclusiva.”

Por tanto, hay que tener mucho cuidado con lo que se pacta en el Convenio, y tener muy claro que sin el  acuerdo previo del banco; ambos progenitores seguirán siendo a todos los efectos, prestatarios para la entidad bancaria, con el riesgo que ello pueda suponer.

5.I- ¿Qué pasa si tras el divorcio dejo de pagar mi parte de la hipoteca?

Si la otra parte no suple lo dejado de pagar por ti, el banco ejecutará la hipoteca y la sacará a subasta en el juzgado o en la notaría.

Si nadie puja por ella, que es lo normal últimamente, el banco se la adjudicará a sí mismo, reconociendo cobrado solamente el 60% o el 70%, del valor de tasación y cancelándose todas las cargas posteriores a la hipoteca, incluido el derecho de uso de los niños y el progenitor custodio.

Llegado el desahucio, salvo que tu familia esté en los “umbrales de exclusión” que ha fijado la Ley de 15 de Mayo de 2013, serán expulsados de la vivienda y esta pasará a propiedad del banco, que podrá venderla libremente a terceras personas.

La reciente legislación de protección a los deudores suaviza un poco este rigor: en algunos casos el desalojo se retrasa obligatoriamente dos años; se puede retrasar la ejecución si se considera que el banco puso clausulas abusivas en la escritura de hipoteca, sólo se puede ejecutar después de tres meses impagados, la cifra que pueden reclamar por intereses de demora se ha rebajado, etc… Pero conviene tener claro algo: impago de hipoteca implica desahucio, con divorcio o sin divorcio.

Antes de llegar a esa situación el banco habrá intentado otras posibilidades para renegociar la deuda: concediendo un periodo de carencia en que solo se pagan intereses y no deuda, alargando el plazo total para bajar el importe de las cuotas mensuales, concediendo un nuevo préstamo para pagar las cuotas atrasadas y parte de las nuevas, etc. En casi todos los casos, la aceptación de estas nuevas condiciones tiene que firmarse ante notario, y siempre, por todas las partes. O sea, no te afectan las nuevas condiciones pactadas y firmadas solo por tu excónyuge.

Para no arriesgarse a perder la casa, la exesposa intentará pagar de sus propios fondos la parte de la hipoteca que hayas dejado de pagar tú. Esto puede tener varias consecuencias:

Como mínimo, que el importe de lo pagado por ella se descuente del reparto por mitad cuando finalmente se liquide la vivienda. Estas situaciones estimulan el interés de la esposa por quedarse finalmente con toda la casa, pues se reduce la cantidad que debe abonar ella al esposo con ocasión de la liquidación.

Además, las cantidades suplidas por la exesposa las puede reclamar judicialmente al marido incluso antes de que se haya acabado de pagar la hipoteca. Esto puede provocar que se ordene el embargo de otros bienes del marido, o de su participación en la vivienda hipotecada.

Tras la sentencia de 28 de Marzo de 2011, el pago de cuotas hipotecarias tras el divorcio se considera una obligación civil derivada del régimen económico del matrimonio, pero no estrictamente una obligación alimenticia a favor de la esposa ni de los hijos. Por eso ya no está tan claro como antes que el impago de la hipoteca pueda ser perseguido por vía penal llegando a constituir un delito castigado con prisión. Es necesario revisar cuidadosamente los términos del divorcio sobre ese tema.

Por todo lo anterior, el impago de las cuotas por el marido, suele desembocar en la práctica, o en una renegociación de la hipoteca, si la esposa tampoco puede pagarla, o en una liquidación anticipada de la vivienda, si la esposa puede conseguir fondos o financiación para pagar al marido su parte. Es irresponsable que se asesore jurídicamente al afectado en sentido de dejar de pagar la hipoteca para subvertir los términos de la sentencia de divorcio o para perjudicar a la otra parte.