Cuidado personal del nino a un tercero

En el siguiente artículo MisAbogados.com.co te mostrará como se da el cuidado personal de un menor a un tercero y de manera breve algunos datos al respecto que pueden ser de gran utilidad.

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¿En qué consiste el cuidado personal del menor a un tercero?

Es de destacar que el cuidado personal del menor está otorgado por ley en primera medida hacía los padres, quienes tienen la patria potestad, es decir, el poder y autoridad constituido a través de: Vigilancia, control, crianza, educación, manutención, etc.

, ante la excepcionalidad de que se presente una inhabilidad física o moral de ambos será quien por mandato judicial se confíe este cuidado a otra persona competente.

Aunque el derecho de los menores prevalece y uno de ellos es a ser acogidos en el seno de una familia, la excepción a la regla está por mandato de la Corte Constitucional en el ordenamiento jurídico colombiano, establece la medida en la que el menor puede ser separado de su familia cuando la misma no garantice las condiciones para la realización y el goce efectivo de sus derechos, sin que la condición económica dar lugar a dicha separación. De conformidad con nuestra Constitución, prevalecerán los derechos de los niños y estos derechos tendrán un lugar de especial protección por ser sujetos vulnerables que empiezan la vida y se encuentran en estado de indefensión por lo que requieren especial atención en el cometido de alcanzar el pleno y armonioso desarrollo de su personalidad, el pleno uso de sus derechos y el disfrute de los mismos.

¿En qué situaciones en concreto se ve reflejada el cuidado personal de los menores?

1. Cuándo los padres mueren
2. Cuando hay declaratoria de interdicción por sentencia de un juez y se da entonces la incapacidad para que los padres puedan prodigar este cuidado
3. Cuándo alguien pone de manifiesto que existe una situación irregular que ponga en peligro la integridad y el desarrollo apropiado del menor bajo el mando de sus padres

¿A quiénes se les da el cuidado personal de los menores?

Por lo general a un familiar cercano, se debe iniciar un proceso para nombrar un curador judicialmente, caso en el que actuaría como comisario.

¿A qué juez corresponde el nombramiento del curador?

A el juez de familia exclusivamente aunque será en Instituto Colombiano de Bienestar Familiar en encargado de investigar y dar el trámite administrativo que se requiera, en la defensa, protección , ponderación y restablecimiento del menor.

¿Normativamente en dónde encuentro esto?

Primeramente en la Constitución Política, en el Código de Infancia y Adolescencia y demás reglas civiles y de familia, el bloque de constitucionalidad de la jurisprudencia nacional.

¿Cuál es la finalidad de esta reglamentación?

Establecer los criterios jurídicos relevantes a la hora de determinar el interés superior del menor en caso de que sus derechos o intereses se encuentren en conflicto con los de sus padres o las personas que se vean involucradas.

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Cuidado personal- Derecho de Familia

El cuidado personal es aquel derecho-deber que la ley le concede a los padres para poder mantener a los niños, cuidarlos, y encargarse de sus necesidades básicas; así lo establece la ley, y deriva directamente de los lazos de filiación entre padres e hijos. 

La ley determina quien ejercerá el cuidado personal; lo que la ley iIndica es que cuando los padres viven juntos, lo ejercerán ambos de común acuerdo. En cambio, cuando viven separados, le corresponderá al padre o madre con el que vive el niño (a menos que acuerden un cuidado personal compartido). Es así que la ley determina quien tendrá el cuidado de los niños y quién lo ejercerá.

 Sin embargo y a diferencia del ideario popular, el cuidado personal no lo ejerce necesariamente la madre. Y segundo, no tiene nada que ver con la crianza y educación de los hijos. 

El principio de corresponsabilidad y el deber-derecho de los padres

La ley 20.680 modificó los artículos que regulaban el cuidado personal en nuestro Código Civil. Y dejó sin efecto el derecho preferente de la madre de quedarse con el cuidado personal de los niños cuando los padres se separaban.

Además de esto, instauró el «principio de corresponsabilidad».

Según este principio, «cuando se trata de ejercer el cuidado de los hijos serán ambos padres quienes deberán de participar de manera activa, permanente, y equitativa en dicha tarea».

Justamente de estos tres elementos (participación, permanencia y equitatividad) son los que configuran al cuidado personal y a la corresponsabilidad como un deber.

La participación de ambos padres debe ser constante; ambos progenitores deben generar un lazo de apego y sostenerlo en el tiempo. De ahí la importancia de la constancia y de la calidad del tiempo que los padres pasan con sus hijos.

Esto es a lo que llamamos «formación del apego» y que es uno de los elementos a considerar cuando el cuidado personal entra en disputa entre los padres. 

Cuando hay acuerdo entre los padres

Una vez terminada una relación amorosa entre dos personas que son padres de menores de edad, estos de común acuerdo y de manera espontánea pueden fijar lo que se llama «cuidado personal compartido».

Este tipo de cuidado personal puede ser pactado sólo por medio de una escritura pública o una acta extendida ante el Registro Civil. En este acuerdo cobra plena importancia la buena relación entre los adultos, pues significa que el niño vivirá parte del tiempo con cada uno de los padres. 

La legislación ampara este tipo de acuerdos precisamente porque privilegia las relaciones sanas entre los padres con sus hijos. Ambos adultos se encuentran presentes en la vida de los menores como elementos activos en su crianza y educación.

Y es justamente por esta necesidad de acuerdo que el «cuidado personal compartido» no puede ser demandado. Ni siquiera podría llegarse a acordar por medio de una conciliación.

Cuando no hay acuerdo entre los padres

El problema se suscita cuando los padres no llegan a un acuerdo conciliador sobre el cuidado personal y deciden disputarlo. 

Ya se indicó que en silencio de los padres, el cuidado personal lo ejercerá con quién el hijo viva. Esto se da sólo por el ministerio de la ley, y no requiere declaración judicial para determinar este cuidado personal.

Sin perjuicio de esto, incluso en un caso así, se puede solicitar al tribunal correspondiente que declare y ampare esta situación de hecho.

Esto sería solo para efectos de dar seguridad al padre o madre que ejerce el cuidado personal.

El problema también se produce cuando el padre solicitante no es quien ejerce el cuidado personal. En este caso debe demandarlo en el tribunal que corresponde al domicilio del menor.

La demanda de cuidado personal

Esta demanda de cuidado personal se basará en los fundamentos del artículo 225-2  del Código Civil.

Entre estos fundamentos, el Interés Superior del niño es la columna vertebral de las decisiones, pues todas las medidas deben ser realizadas en atención a éste.

Y no desde prejuicios irracionales, sino que desde una argumentación jurídica por parte del Juez en la cual debe sopesar los derechos del menor y lo mejor para este, desde una apreciación de objetividad de las circunstancias del caso.

Dentro de los puntos que se deben ponderar cuando el cuidado personal está en disputa, entre los padres, son: los apegos formados entre los hijos y los padres; la vinculación afectiva entre el hijo y sus padres, y demás personas de su entorno familiar; la aptitud de los padres para garantizar el bienestar del hijo; la posibilidad de procurarle un entorno adecuado, según su edad y, la opinión expresada por el hijo, entre otros. 

Como queda en evidencia, cuando los padres disputan el cuidado personal, tiene que ver con los niños y cual de los dos progenitores puede brindar mayor posibilidad del desarrollo de sus derechos. En este tipo de casos, no se cuestionará, necesariamente, la inhabilidad de los padres: sino que con cual de los dos estará mejor. 

El derecho del niño, niña, y adolecente a ser escuchados

Una pregunta recurrente es sobre si las voces de los niños y de los  adolescentes deberían de ser escuchadas y tomadas en consideración por el juez cuando este decide el cuidado personal.

Ya vimos que,efectivamente, el tribunal debe escuchar al niño, puesto que se les reconoce una autodeterminación progresiva.

Esto significa que si bien los niños no son capaces (desde el punto de vista del derecho); se les reconoce voluntad y se reconoce que esta es relevante en las decisiones que un juez tomará. 

Por otro lado, nuestra legislación no fija mínimos en la edad para que manifiesten su voluntad. Sin embargo, en consideración de lo establecido por la Convención de Derechos del Niño se debe escuchar a todos los menores en la medida de que puedan manifestar cierta voluntad, la que deberá ser ponderada por el tribunal.

Lo cierto es que los tribunales escuchan a los niños desde que cumplen aproximadamente los seis años, lo que va aumentando y tomando mayor peso a medida que se acerca la adolescencia.

Por otro lado, no habrá tribunal ni fuerza en este mundo que obligue a un chico de más de catorce años de edad a obedecer, a menos que efectivamente sus decisiones pongan en peligro su integridad física y psíquica o sus derechos fundamentales. 

El cuidado personal cuando lo disputa un tercero. 

La regla general (y lo querido por nuestro sistema judicial) es que el cuidado personal sea ejercido por los padres. También esta normalidad se grafica en el hecho que el cuidado personal se entiende fijado en el padre o madre con el cual vive el menor, cuando no hay acuerdo especifico entre los padres, o este no fue dictado por un tribunal. 

Cabe indicar que cuando existe un acuerdo o una sentencia que fije el cuidado personal de un menor de edad, corresponde la inscripción de éste al margen del acta de nacimiento del niño y que aparezca en su correspondiente certificado de nacimiento, para efectos de resguardar estos derechos frente a terceros.

Es así que lo normal que el cuidado personal lo ejerzan los padres, esta es la normalidad, pero esto cambia cuando lo ejerce un tercero y deben existir razones calificadas para que esto se produzca.

Esto será una excepción a la regla y que, además de producirse, sea la última de las opciones posibles dado que los niños, las niñas y los adolescentes tienen derecho a vivir en un entorno familiar y de apego; pero cuando sus padres no pueden garantizar sus derechos, serán estos terceros los llamados a brindarlo.

Este es justamente el fundamento de que un tercero ejerza y solicite el cuidado personal de un menor de edad.

La demanda de cuidado personal ejercida por un tercero

El planteamiento de una demanda de cuidado personal ejercida por un tercero, como queda en evidencia, tiene relación con la habilidad o la inhabilidad del padre o madre, (o de ambos) para ejercer el cuidado personal. Este será uno de los puntos a probar en este tipo de juicios, además de las habilidades parentales del tercero que pretende quedarse con el cuidado personal.

Por otro lado, en estos casos  el cuidado personal debe ser declarado forzosamente por un tribunal de justicia. Esto dado que traspasarlo a un tercero significa reconocer la inhabilidad de los padres, lo cual nuevamente debemos remarcar que solamente puede hacerlo un tribunal de justicia.

Es por esto que el cuidado personal (cuando lo ejerce una persona distinta a los padres) no puede ser fijado por medio de transacción o mediación.

Aunque curiosamente la ley, para efectos de demandar, pide la gestión previa de la mediación y no distingue respecto a quien pide el cuidado personal; sin embargo,  para efectos prácticos, no podría ser pactada por este medio. 

Abogado de la Universidad de Chile. Fundador de FGN Abogados

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Cuidado personal de los niños cuando los padres se separan: mañana se retoma la discusión

El Mercurio Legal

Todos coinciden en que lo relevante es el interés superior del niño o adolescente, pero en materia de cuidado personal ponerse de acuerdo en el cómo, no ha sido fácil.

Hace dos años que se está tramitando en el Congreso el proyecto de ley, pero tras pasar de la Cámara de Diputados al Senado, la normativa salió de éste con un cambio que provocó fuertes diferencias a distintos niveles de opinión y que llevó a la formación de una comisión mixta.

El conflicto gira en torno a la fijación del cuidado personal compartido a todo evento, versus la opción de que exista una regla supletoria en favor de la madre, esto es, que mientras el juez no resuelva, el hijo se quede a cargo de su progenitora, que es la postura del Ejecutivo y lo que había aprobado la Cámara, explica Gustavo Rosende, investigador de la Fundación Jaime Guzmán.

El sitio web Gobierno Informa explica el problema: como el proyecto aprobado establece que la tuición compartida puede ser ejercida sólo por acuerdo entre los padres —sea espontáneamente o fruto de una mediación—, si no hay acuerdo, será el juez quien deba decidir a quién entrega la tuición: si al padre, a la madre o a un tercero, considerando el interés superior del niño.

Pero el Senado modificó el artículo 225, disponiendo en su inciso cuarto: “Si los padres viven separados y no hubiere acuerdo entre ellos, compartirán la responsabilidad y todos los derechos y obligaciones respecto de los hijos comunes.

Sin perjuicio de lo anterior y mientras no exista acuerdo, el juez deberá resolver dentro de sesenta días quién tendrá a cargo el cuidado del hijo.

En el intertanto, éste continuará bajo el cuidado de la persona con quien esté residiendo, sea ésta el padre, la madre o un tercero”.

En la práctica, lo anterior significaría que se está estableciendo indirectamente el cuidado compartido de los padres a todo evento. Además, al no estar definido el concepto de residencia, las posibilidades de interpretación son muy variadas y ello podría redundar en mayor judicialización en vez de sentar una regla clara.

Carmen Domínguez, una de las profesoras invitadas a exponer en la Comisión y que participó desde un inicio en la discusión en ambas cámaras, contraviene no sólo lo que siempre se conversó, sino que la experiencia comparada y literatura especializada: “El sistema de cuidado compartido sólo funciona si los padres tienen un mínimo acuerdo, son capaces de dialogar y tienen una relación pacífica”, dice. Si no es así, agrega, un cuidado impuesto contra la voluntad de ellos sólo va a implicar la judicialización de todo conflicto familiar.

El senador Patricio Walker piensa distinto. Para él experiencias como la de España son un ejemplo de que mientras los jueces dispongan de recursos y apoyo suficientes, pueden adoptar las medidas transitorias suficientes en el corto plazo que eviten que el menor sea víctima de un tira y afloja entre el padre y la madre.

Walker —quien está en contra de la regla supletoria en favor de la madre— dice que al no existir esta norma, es el juez quien debe definir quién queda con el cuidado personal provisoriamente, pero en un plazo breve.

En contrapartida, Domínguez opina que establecer un plazo para que el juez resuelva sobre estas materias no corresponde a una normativa sustantiva y que no sólo importa la celeridad con que se resuelve un litigio, sino que la solución sea la mejor para el niño y la familia de que se trate. “El procedimiento debe dar el espacio para que las pruebas necesarias lleguen al tribunal y pueda formarse el criterio adecuado”.

Los actores

La comisión mixta sesionará los días martes, de 15:00 a 16:00 horas y está conformada por los senadores Soledad Alvear, Carlos Larraín, Patricio Walker, Alberto Espina y Hernán Larraín, y por los diputados Claudia Nogueira, Issa Kort, María Antonieta Saa, Gabriel Ascencio y Marcela Sabat, quien ejerce la presidencia. Los parlamentarios tendrían la intención de llegar a un consenso en una sola sesión o, como máximo, en dos, cuenta Rosende.

Por su parte, las invitadas a exponer serán las abogadas Fabiola Lathrop, académica de la U. de Chile; Carmen Domínguez, de la Universidad Católica; y Gloria Negroni, juez del Tercer Juzgado de Familia. En caso de ausencia y como suplentes de las primeras, fueron invitados Mauricio Tapia y Cristián Lepin.

Carmen Domínguez: regla supletoria y realidad chilena

No estoy de acuerdo con el texto del Senado y espero que se corrija. Habiendo participado desde un inicio en la discusión en la Cámara de Diputados y en el Senado, tengo claro que jamás se pensó ni existió acuerdo en el cuidado compartido judicialmente impuesto, como quedó al final en el Senado.

Hay abundante experiencia y literatura que revela que el sistema de cuidado compartido —que no es una sola solución, sino que supone modalidades muy diversas—sólo funciona si los padres tienen un mínimo acuerdo, son capaces de dialogar y tienen una relación pacífica. Si no es así, un cuidado impuesto contra la voluntad de ellos sólo va a implicar la judicialización de todo conflicto familiar.

• En segundo lugar, la regla supletoria —que significa que es una solución que previene ir a tribunales y sólo acude el que está de desacuerdo— aquí puede reconducir directamente a los tribunales, puesto que el concepto de residencia no está definido, sobre el cual existen posibilidades de interpretación muy variadas y es muy discutible.
• Luego, establecer un plazo para que el juez resuelva sobre estas materias no corresponde a una normativa sustantiva; hay que ser muy cuidadoso, pues no sólo nos importa la celeridad con que se resuelve un litigio, sino que la solución sea la mejor para el niño y la familia de que se trate, y que el procedimiento dé el espacio para que las pruebas necesarias lleguen al tribunal y pueda formarse el criterio adecuado.
• Además, y tal como lo hemos afirmado más de 30 profesores en Derecho en Chile, entiendo que la regla legal supletoria que entrega el cuidado personal a la madre es la más adecuada a lo que en definitiva impera y corresponde a una adecuación integrada a la realidad chilena.

¿Por qué no cambiar el concepto de residencia a domicilio? No soluciona el problema, porque encuentra una contradicción con lo que el propio proyecto está estableciendo, porque el artículo 72 del Código Civil establece que los hijos tienen un domicilio legal, que es el de los padres, quien tiene la patria potestad sobre ellos y en el proyecto ese está entregado de consuno a los padres, de modo que tenemos dos reglas en competencia y, por lo tanto, no habría una solución clara.

Patricio Walker: garantizar al padre su participación en las decisiones importantes

No soy partidario de la regla supletoria.

Creo que el criterio que debe tener el juez para decidir quién debe quedar a cargo del menor es la persona que garantice el interés superior del niño, el parámetro más importante que debe tener en cuenta el juez al momento de decidir en caso de separación de los padres y que no estén de acuerdo, respetando el principio de corresponsabilidad que garantiza que ambos padres tienen derechos y obligaciones. Y vamos a buscar la mejor redacción que garantice aquello.

Si el hijo queda bajo el cuidado de la madre, no por eso el padre debe quedar sin derechos. El padre tiene derecho a participar en decisiones tan importantes como la educación de los hijos o su religión.

Un tema es el cuidado personal, en que por supuesto el hijo tiene que quedarse con uno de los padres, dependiendo de con quién va a estar mejor el niño, niña o adolescente. Y ahí va a estar con uno de ellos.

Estamos de acuerdo, pero se debe garantizar al padre que no vive con el hijo el derecho a visita, influir en la educación, en la religión, en qué colegio va a estar y participando en las decisiones importantes en la vida del hijo; y no que el padre que no viva con los hijos quede ausente de todas las decisiones.

Los padres tienen obligaciones, como pagar la pensión de alimentos, que es fundamental que se cumpla., pero también tienen derechos y también tienen derechos los abuelos de ver a sus nietos, de disfrutarlos, de verlos en los cumpleaños. Hoy muchas veces eso no se cumple.

Por eso hemos aprobado esta ley en que lo único que falta es ver qué pasa provisoriamente mientras el juez decide quién va a quedar a cargo del cuidado personal del menor.

Si no hay regla supletoria ¿es el juez el que debe decidir? Sí, es el juez quien debe definir quién queda con el cuidado personal provisoriamente, pero en un plazo breve, y después quién queda definitivamente.

¿No hay un riesgo de excesiva judicialización? Pero la experiencia comparada indica, por ejemplo en España, que existe un respeto a la igualdad ante la ley de ambos padres, donde no hay una preferencia legal, pero se respetan los principios de corresponsabilidad e interés superior del niño; que los jueces en la medida que tienen los recursos y el apoyo del personal suficiente, pueden adoptar medidas transitorias adecuadas en el corto plazo que eviten que el menor sea víctima de un tira y afloja entre el padre y la madre.

Y por lo tanto nosotros esperamos que efectivamente se vaya fortaleciendo los tribunales de familia y que las medidas transitorias se adopten en el más breve tiempo.